Revue de l'Actualité Juridique Algérienne

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« Le habous, le domaine public  et le trust »

 

Avec l’aimable autorisation de M.Tahar Khalfoune*[1]

Article paru dans la  REVUE INTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ N° 2-2005

 

 

INTRODUCTION

 

        

         « Toute notion juridique abstraite est un piège, car elle risque d’englober des objets auxquels les auteurs  de la définition n’avaient pas songé »1.

 

Les biens habous ou wakfs constituent une institution tout à fait originale, inventée par le droit islamique[2]. Même si aujourd’hui ces biens connaissent un net déclin, à cause surtout de leur détournement à des fins privées, de leur déprédation, de leur mauvaise gestion et d’entretien et on s’en préoccupe très peu, de nombreuses études[3] leur sont consacrées soit directement, soit sous des aspects qui les recoupent. Mais ces écrits, dont l’éclairage est sans doute significatif, se bornent très souvent à exposer l’économie générale du habous et les principes qui le sous-tendent, tels que prévus par la chari’a (droit) islamique,[4] sans s’interroger sur sa portée réelle et ses limites. Inutile donc d’insister outre mesure sur ces principes qui apparaissent, somme toute, largement traités. Le problème du habous ne se poserait donc pas en termes nouveaux si le législateur algérien n’avait pas eu la curieuse idée de lier, pour le meilleur et pour le pire, le sort des biens habous à celui du domaine public ; ce qui ouvre ainsi la voie à une conception de ce dernier tout à fait inédite. C’est bien pourquoi la question du habous, avec pour toile de fond le domaine public, ne manque pas d’intérêt et mérite de retenir l’attention.

Une lecture sommaire des textes relatifs aux biens publics, promulgués de l’indépendance à nos jours, montre, en effet, que les biens habous ont constamment été protégés par les attributs de la domanialité publique et, particulièrement, par la règle bien connue d’inaliénabilité. Pourtant, bien que le habous public ait toujours constitué une dépendance domaniale en droit positif et que des ressemblances entre les deux institutions rapprochent, en effet, l’une de l’autre, elles ne sauraient se confondre tant que des différences de fond les distinguent. Une analyse plus rigoureuse n’aura, sans doute, pas beaucoup de peine à établir que le habous s’écarte sur nombre d’aspects du domaine public. Ce dernier, issu des systèmes romano-germaniques, s’éloigne du habous qui est l’œuvre d’un tout autre système juridique qu’est le droit islamique. Le habous présente suffisamment de traits propres qui laissent plutôt à penser qu’on est en présence d’une institution sui generis, plus proche de la notion anglaise de « trust » ou de la notion allemande de « Stiftung », c'est-à-dire de la fondation en droit français, que du domaine public.

 

 

I/ Le habous : une institution domaniale

 

De l’examen à la fois des dispositions statutaires relatives au habous, de son régime juridique et de certains écrits qui lui sont consacrés, on s‘aperçoit, en effet, que les arguments ne manquent pas à l’appui de la thèse de la nature domaniale de cette institution. Mais avant d’aborder cet aspect peu exploré de la problématique du habous, il importe d'abord d'évoquer
brièvement la signification de ce concept.

 

A/  La signification du Habous 

 

L’institution juridique que l’on qualifie de biens wakfs, principalement dans les législations du Moyen-Orient et de biens habous dans les États du Maghreb[5], trouve son origine dans un hadith[6] du prophète rapportant une directive qui prévoit l’immobilisation d’un fonds de sorte qu’il ne soit ni donné ni vendu, et que ses revenus reviennent à l’aumône. Autrement dit, il s’agit d’un bien placé hors de la sphère du commerce et à l’abri de toute aliénation en raison de sa finalité d’intérêt général. Avant d’analyser son régime juridique, encore faut-il auparavant tenter de saisir les principes servant à le définir (1) et les  éléments qui le composent (2), indispensables à la compréhension de ce concept.

 

1/ la définition du habous

 

Tout d’abord une remarque préalable s’impose quant au fondement du habous : contrairement à une idée répandue selon laquelle ce dernier prend sa source dans les préceptes révélés, recueillis par le livre sacré (Coran), cette institution singulière du droit islamique est l’œuvre du fiqh[7] dont le caractère est très largement doctrinal, et non révélé. En effet, une grande partie des règles du fiqh, à l’exemple justement de celles du habous, ne résultent pas de la parole même de Dieu, mais plutôt des interprétations diverses que les exégètes de l’islam en ont tirées pendant les premiers siècles de l’hégire. Dans le cas particulier du habous, on ne lui trouve, il est vrai, nulle trace dans le texte sacré pour la simple raison qu’il est issu, ainsi que rappelé ci-dessus, d’un hadith qui autorise l’affectation à perpétuité d’un bien mobilier ou immobilier à une œuvre pieuse ou d’utilité publique.

On raconte que Omar Ibn El Khettab[8] aurait demandé au prophète ce qu’il pouvait faire de sa terre pour être agréable à Dieu.  Le prophète aurait répondu : « Immobilises là de façon à ce qu’elle ne puisse être ni vendue, ni donnée, ni transmise en héritage et distribues en les revenus aux pauvres »[9]. C’est par la suite que cette directive du prophète a été développée et systématisée par le fiqh au 2e siècle de l’hégire. Conformément à l’interprétation - ayant une valeur normative en droit islamique - que les grands maîtres de l’islam ont donnée à ce hadith, le bien désigné doit être consacré à une œuvre pieuse ou à une fondation d’intérêt général, sans limitation de durée. Mais il est admis que l’on garde le droit d’attribuer l’usage (ou seulement l’usufruit) de ce bien aux personnes de son choix, et éventuellement à soi-même selon la doctrine hanéfite[10]. Les modalités particulières de son fonctionnement ont été codifiées en Égypte, à la fin du XIXe siècle, par Mohammed Kadri Pacha, sous le titre de Code du Wakf.

Le habous, contrairement à ce que sa qualification peut faire croire, n’est pas   uniforme  ; on distingue deux sortes de habous : l’un est public et l’autre est privé[11]. Lorsque le donataire du bien est une fondation pieuse ou d'intérêt général (confrérie religieuse, mosquée, école, cimetière…) et qu'il y a coïncidence entre le moment de la donation et le moment de l'appréhension du bien, on est en présence d'un habous  public (Kheiri). En revanche, il y a habous privé, appelé aussi habous de famille (Ahli), lorsque la donation est faite alors que l'appréhension est retardée en raison de l'existence d'héritiers ; la donation est soumise dans ce cas à une condition suspensive. Le transfert de propriété du bien habous n'aura lieu qu'a l'extinction des dévolutaires intermédiaires. Le  habous devient, dès lors, public et est administré par un mandataire appelé Nadhir. Le donateur se dessaisit alors tant du droit de propriété que de l'usufruit, car le bien est aussitôt frappé d'une insaisissabilité et d'une inaliénabilité, sauf en cas d'indigence du dévolutaire intermédiaire ou lorsque le bien ne répond plus au but de son affectation.

En Algérie, l’institution wakf ou habous existait depuis fort  longtemps  ; elle était déjà bien connue du temps de la régence turque, de la colonisation française, et surtout depuis l’indépendance, puisqu’elle fait régulièrement, à
partir de 1962, l’objet d’une réglementation[12]. Loin de disparaître, cette institution se trouve aujourd'hui bien renforcée, étant donné que, d’un côté, l'actuel gouvernement comprend bien un Ministère des affaires religieuses et des biens habous[13]. De l’autre, celui-ci puise son fondement directement de la loi fondamentale « Les biens "wakf" et les fondations sont reconnus ; leur destination est protégée par la loi »[14]. Sa définition en droit positif ne diffère pas de l’interprétation dominante donnée par le fiqh, c'est-à-dire l’acte par lequel « est rendue impossible l’appropriation d’un bien de façon perpétuelle pour en attribuer l’usufruit aux nécessiteux ou à des œuvres de bienfaisance »[15]. 

 

2/ L’ÉTENDUE du Habous

 

Quant à son étendue, à partir du 2e siècle de l’hégire jusqu’à la chute de l’empire ottoman, le habous avait connu une fortune bien singulière. La période de splendeur de l’empire ottoman était marquée, en effet, par une extension considérable du habous dans quasiment l’ensemble des pays d’islam. En Turquie, même, les trois quarts des terres arables appartenaient au habous. En Algérie, au début de la colonisation, la moitié des terres cultivables ressortissait aussi au habous. De même qu’en Tunisie, en 1883, les biens habous représentaient le tiers des surfaces agricoles[16]. À en croire Youcef Djebari, l’Egypte et la Tunisie étaient même arrivées, à un moment, à être constituées essentiellement en habous[17]. Le secret de ce succès par une utilisation abondante du habous paraît fort simple : son utilité sociale était alors évidente, en ce sens qu’il avait longtemps permis aux citoyens de combler le déficit des services publics en matière d’édifices religieux, d’établissements scolaires, de bienfaisance... Dans les sociétés du monde musulman du VIIe siècle et des siècles suivants où les services publics et, plus généralement, l’administration, étaient encore très peu développés, on imagine aisément ce que le habous a pu fournir alors comme prestations[18] : enseignement, santé, agriculture, culte, adductions d’eau, fontaines, abreuvoirs…

Ces différents services, mis à la disposition des populations grâce au habous, ont été rendus possibles parce que ce dernier était constitué d’une quantité de biens aussi variée que nombreuse. En effet, le habous recouvrait un nombre important de biens, comme les lieux de cultes, les cimetières et mausolées, les meubles et les immeubles dépendant des lieux de culte, les biens constitués en biens habous au profit des associations religieuses, des institutions et des œuvres religieuses, les habous privés dont le dévolutaire n’est pas connu[19]… De même qu’il s’était étendu aux maisons, jardins, arbres (palmiers), parcelles de terre avec les bâtiments, animaux et récoltes sur pied qui s’y trouvent, mais également des biens meubles (livres pour une mosquée ou une école, sommes d’argent, dons en tous genres pour le djihad etc.).

         En Algérie, en plus des édifices du culte, de nombreuses terres, comme certaines qui ont été nationalisées pendant la décennie soixante-dix dans le cadre de la révolution agraire, appartenaient, à en croire le Ministre des affaires religieuses,[20] au habous. Le ministre précise que  50 % du vieil Alger revient en principe au domaine habous[21], et sur tout le territoire il estime à près de 10 000 biens immobiliers appartenant au habous[22]. 

Cette affirmation peut paraître excessive, mais elle se trouve bien confirmée par l’étude de Abdeldjelil Temimi sur les biens habous « au nom de la grande Mosquée d’Alger » [23]. La recherche en question s’appuie sur un inventaire des biens habous dressé par l’administration française. Quelques années après la colonisation, l’administration a chargé Mohamed Khoudja  de recenser tous les biens appartenant au habous de la grande mosquée d’Alger durant la période qui va de 1540 à 1841 en vue de les affecter à l’administration du domaine. La décision d’annexer ces biens par l’État français était prise, semble-t-il, pour sanctionner le recteur de cette mosquée, Mustapha Ben El-Kebabti, soupçonné de mener des activités subversives contre la présence française en Algérie[24].

Si l’on devait se fier à cette étude, le habous occupait à cette époque une place de premier choix  dans le système de propriété dans la région d’Alger  ; et rien, a priori, n’autorise à penser que les choses se présentaient différemment dans les autres régions du pays. D’après ce rapport la grande mosquée d’Alger détenait en habous 125 maisons, 3 fours de boulangers, 107 viagers, 39 boutiques et 19 vergers[25]… Les revenus que lui procuraient ces biens étaient très élevés et viennent juste après ceux de la Mecque et de Médine  ; ils permettaient ainsi de prendre en charge nombre de professeurs, instituteurs, étudiants, muftis et cadis ainsi que de nombreux fonctionnaires. C’est donc leurs utilités financières fort importantes qui étaient, en réalité, à l’origine de leur annexion par l’administration française. Par l’arrêté du 8 septembre 1830 du maréchal Clauzel, les  biens habous ainsi que les biens beylick, les biens du Dey…ont été affectés  au domaine de l'État[26]. Pourtant la convention du 5 juillet 1830 imposait à la France de respecter la religion musulmane et par conséquent le statut des biens et des personnes qui lui est lié. Tel n’était manifestement pas le cas.

En tout état de cause, c’est bien cet arrêté qui a inauguré, en quelque sorte, la politique de « domanialisation » du habous qui va s’étaler sur toute la période coloniale et qui ne sera pas interrompue à l’indépendance, puisque les biens habous ont toujours constitué, jusqu’ici, une dépendance du domaine public en droit algérien. Mais la réforme de décembre 1990[27] semble, cette fois-ci, vouloir prendre ses distances vis-à-vis de ces biens, puisque la loi domaniale n’y a fait aucune allusion, alors qu’ils ont bien fait l’objet d’une disposition dans le code du domaine de 1984. Ce dernier les a d’ailleurs rangés dans le domaine public artificiel : « Relèvent du domaine public artificiel notamment (…) les édifices du culte et leurs dépendances ainsi que les biens déclarés habous publics »[28]. Alors faut-il en déduire que ces biens ne constituent plus une dépendance du domaine public, du fait qu’on n’en trouve plus de trace dans la récente loi domaniale ?

 

B/ Le fondement  domanial du habous 

 

Pour vraisemblable qu'elle soit, cette hypothèse repose cependant sur des déductions un peu hypothétiques, puisqu’elle se limite aux seules dispositions de la loi domaniale sans aller au-delà, et elle conduit de ce fait à évacuer trop rapidement le problème. Au moins trois arguments, tant sur le plan du droit positif (1) que sur les plans doctrinal (2) et domanial (3),  peuvent être avancés pour écarter cette hypothèse.

 

1/ l’ARGUMENT positiviste

 

Par l’argument positiviste, il convient d’entendre l’identification des dispositions juridiques consignées dans plusieurs textes qui traitent des biens habous en leur assurant une protection analogue à celle concédée aux biens du domaine public.

Tout d’abord, bien que le législateur n’ait pas jugé utile d’insérer les biens habous dans la loi domaniale de décembre 1990, ils ont pourtant bien fait l’objet d’une réglementation sui generis. La loi égyptienne de 1946 sur le wakf  a servi, en la matière, de modèle à de nombreuses législations des pays arabes, comme la loi libanaise de 1947 sur le wakf ou la loi syrienne de 1949… Au même titre que certaines dépendances du domaine public, comme les ressources hydrauliques, les hydrocarbures ou encore les sites historiques, archéologiques…, les biens wakfs sont régis par des textes qui leur sont spécialement consacrés[29] et d’autres qui les abordent simplement par ricochet[30].

Or, il en ressort que cette catégorie particulière de biens est protégée par les attributs de la domanialité publique et, particulièrement, par la règle d’inaliénabilité. Ce principe, fort bien connu du régime de la  domanialité publique, était déjà établi dès la promulgation du premier texte relatif au habous, datant de 1964, qui dispose clairement : « Les biens habous ou wakfs sont des biens inaliénables mis hors du commerce par la volonté du constituant, et dont les revenus sont affectés irrévocablement à une œuvre charitable ou d’intérêt social »[31]. La loi d’avril 1991 sur les biens wakfs abonde dans le même sens et confirme parfaitement l’inaliénabilité de ces biens « Nul ne peut aliéner l’essence du wakf, objet de jouissance, de quelque manière que ce soit : vente donation ou désistement au profit d’une tierce personne »[32] ou encore « Le wakf est l’acte par lequel est rendue impossible l’appropriation d’un bien en son essence, pour toute personne, de façon perpétuelle… »[33]

C’est là une définition qui ne diffère pas de celle livrée par le code de la famille qui confirme, par la même, le caractère inaliénable du wakf « La constitution d’un bien de mainmorte ( wakf) est le gel de propriété d’un bien au profit de toute personne à perpétuité et sa donation »[34]. L'incessibilité des biens habous est encore réaffirmée par la loi d’orientation foncière de 1990 qui énonce que « les biens rendus inaliénables par la volonté de leurs propriétaires pour en affecter la jouissance à titre perpétuel au profit d’une œuvre pieuse ou d’utilité générale, immédiatement ou à l’extinction des dévolutaires intermédiaires qu’il désigne, constituent des biens wakfs »[35]. Si l’argumentation conduite jusque-là sur de simples arguments de textes paraît tout à fait convaincante, elle trouve dans la doctrine d’indéniables points d’appui.

 

2/ l’ARGUMENT doctrinal

 

La thèse de la nature domaniale des biens habous a rallié les suffrages d’un important courant de la doctrine  ; ce courant a convoqué quasiment les mêmes arguments, qui gravitent tous autour de la finalité d’intérêt général du habous, pour en apporter la preuve. De Ahmed Rahmani à Ghaouti Benmelha, en passant par Hélène Vandevelde et Abdelfattah Eddahbi, tous ont observé que les biens en question bénéficient bien de la protection par la puissante règle de l’inaliénabilité, pour la simple raison qu’ils poursuivent un objectif d’intérêt public. Sans être la propriété de l’État, les biens habous, en raison de leur affectation à une œuvre pieuse ou d’intérêt social, sont soumis aux règles de la domanialité publique, explique Ahmed Rahmani[36]. Au tour de Ghaouti Benmelha d’affirmer que les biens habous sont « inaliénables, imprescriptibles et échappent au gage des créanciers futurs et même présents… »[37]. Le terme habous ou wakf désigne en droit islamique, selon Hélène Vandevelde, les biens immobilisés, c'est-à-dire rendus inaliénables par la volonté du donateur au profit de fondations pieuses ou d’utilité publique[38].

À l’instar de la Tunisie qui a aboli les wakfs publics et privés, dès 1956[39], et a classé  leur patrimoine parmi les biens de l’État, en Algérie les biens  wakfs ont fait l’objet de mesures de nationalisation dès les premières années de l’indépendance. Le patrimoine wakf a été rangé, selon Ramdane Babadji,[40] dans la masse des biens domaniaux. Abdelfattah Eddahbi n’en pense pas moins lorsqu’il souligne que la nature domaniale du habous, au Maroc, pendant la domination française ne fait pas de doute  ; il considère que ces biens sont protégés, au même titre que les biens du domaine public, par les règles d’inaliénabilité, d’insaisissabilité et d’imprescriptibilité[41].

Dans le même ordre d’idées, Pesle Octave faisait remarquer, dès 1958, à propos du habous en droit marocain, que son fondateur « concède en quelque sorte cette mosquée, ce pont… au domaine public »[42].  C’est en effet le dahir[43] de 1912 - coïncidant avec le début du protectorat français sur ce pays - qui a marqué la doctrine marocaine en l’espèce consistant à classer désormais le habous public dans les dépendances du domaine public.  « … toutes les mosquées, koubba, medersa, ayant un caractère habous public, précise ce texte, seront inaliénables et imprescriptibles… »[44].

Enfin, compte tenu de l’affectation perpétuelle à un but pieux ou d’intérêt général, qui est l’essence même du habous et qui lui est concédé dès sa constitution, celui-ci est immuable et devient par conséquent inaliénable, insaisissable et imprescriptible.

Si l’hypothèse du caractère domanial du habous est établie aussi bien par les textes que par la doctrine, elle est largement confirmée par des références propres à la domanialité publique.

 

3/ l’ARGUMENT domanial

 

         Pour fonder cet argument, les éléments, là aussi, ne manquent pas, et nous retiendrons plus particulièrement deux principes fondamentaux de la domanialité qui convergent pour conférer au habous un caractère foncièrement domanial.

Le premier tient au critère jurisprudentiel général de la domanialité : l’affectation. La notion de domanialité publique, c’est-à-dire le régime juridique indispensable à la protection d’une partie des biens publics, est indissociable de celle d'affectation à l’usage de tous, qui constitue le critère moderne et fondamental de définition du domaine public. Certes, la personne publique propriétaire du domaine demeure un critère incontournable de la domanialité publique, mais celui-ci est très insuffisant s’il n’est pas associé au critère objectif d’affectation, parce que les propriétés publiques ne sont pas toutes, forcément, des propriétés affectées, comme en témoignent les biens du domaine privé. La protection du domaine public ne résulte pas de la qualité du propriétaire, mais elle est bien la conséquence de l’affectation. Les biens du domaine public ne sont inaliénables que le temps que dure leur affectation  ; sitôt déclassés, ils retombent sous l’empire du droit de propriété.

         Sur cet aspect précisément, le habous correspond fort bien au domaine public, puisque  l’affectation à l’intérêt général constitue, sans aucun doute, sa raison d’être même. À l’instar du domaine public, l’affectation est le fondement du habous dans la mesure où l’élément finaliste domine très largement son régime, c'est-à-dire la constitution du habous répond exclusivement à un but d’intérêt général ou à l’accomplissement d’une œuvre charitable. Il s’agit bien d’une chose affectée, et dès lors que          l’affectation cesse, l’institution wakf s’éteint ipso facto. Si pour une raison quelconque le projet pour lequel le habous est constitué (construction d’une école…) n’a pas été réalisé, celui-ci est considéré comme nul et de nul effet. Le habous ne devient donc caduc qu’autant que l’affectation est impossible

à réaliser  ; de même que la perte ou la destruction de la chose affectée au habous emporte sa caducité. Ce trait particulier fait la démonstration que l’inaliénabilité du habous protège, non pas le propriétaire, mais bien l’affectation.

Le second a trait justement à la protection du habous par la règle d’inaliénabilité  ; s’il y a bien un principe qui symbolise, à lui seul, tout le régime de la domanialité publique, c’est indéniablement l’inaliénabilité. Avant de montrer comment le habous est fortement protégé par ce principe bien connu de la domanialité publique, il nous a paru utile de remonter d’abord à son  origine et de préciser ensuite sa signification actuelle.

Comme tout phénomène juridique, l'inaliénabilité n’est jamais mieux connue que lorsqu’on l’aperçoit dès son origine. Initialement donc, l'inaliénabilité[45] ne s'appliquait qu’au domaine de la Couronne en France. Ce principe était consacré par l'édit de Moulins en 1566, dont l'objectif était la protection du patrimoine du royaume, composé d'un grand nombre de biens productifs de revenus affectés aux dépenses publiques, contre d'éventuelles dilapidations. Après avoir connu une éclipse pendant la Révolution, parce qu'il a été jugé inutile avec l'avènement de la souveraineté nationale en remplacement de la souveraineté royale, il réapparaît au XIXe siècle à l’initiative de la doctrine[46], avec cependant un contenu nouveau. L’inaliénabilité  répondait, en effet, à une toute autre préoccupation  ; il s'agissait, comme l'a si bien montré Victor Proudhon, de faire en sorte que certains biens puissent toujours être maintenus à la disposition du public. Autrement dit, l'inaliénabilité sert désormais à protéger l'affectation des dépendances domaniales[47].

Aujourd’hui, l’inaliénabilité est considérée comme le principe de base de la domanialité publique, si bien que, pour certains auteurs, il se confond totalement avec la notion de domaine public[48]. On est donc en présence d’un domaine public dès lors que des dépendances domaniales se trouvent protégées par la règle d’inaliénabilité. Or, est-il besoin de rappeler que cette dernière est consubstantielle au habous  ; il s’agit effectivement d’une règle sans cesse rappelée aussi bien par les jurisconsultes de l’islam que par le droit positif[49]. Effectivement, le habous est toujours défini comme un bien mis à l’abri de toute aliénation en raison de sa finalité d’intérêt général.

 

Selon Ahmed Rahmani, l’inaliénabilité du habous est opposable même au souverain[50]. Par conséquent, on peut en conclure que l’inaliénabilité qui protège le habous est absolue[51], tandis que l’inaliénabilité inhérente au domaine public est relative, étant donné que  celui-ci est susceptible de faire l’objet d’une mesure d’aliénation, après désaffectation et déclassement, lorsque l’intérêt général ne s’y justifie plus ou que des considérations d’ordre économique l’exigent.

Mais l’inaliénabilité du habous n’est-elle pas sans risque de donner lieu à une interprétation rattachant cette règle, non pas à la domanialité, comme on peut logiquement s’y attendre, mais à la propriété privée ? Ceci est d'autant plus plausible que, d’un côté, l’origine du habous est privative dans la grande majorité des cas[52] et, de l’autre, la domanialité et la propriété ont, dans une certaine mesure, une identité commune, puisqu’elles partagent un certain nombre de règles, comme l'inaliénabilité qui est à la fois l'un des fondements de la domanialité publique et un moyen de protection de la propriété privée. Deux raisons au moins nous paraissent de nature à écarter le risque de confusion et à soutenir in fine l’idée que l’inaliénabilité du habous est entendue, ici, non pas dans son acception patrimoniale, mais au sens domanial.

Tout d’abord, si le raisonnement visant à amarrer l’inaliénabilité à la propriété privée est tout à fait recevable en ce qui concerne le habous privé, puisque la propriété et la jouissance demeurent privatives jusqu’à l'extinction des dévolutaires intermédiaires, il en va autrement pour le habous public dont la destination, la propriété et la jouissance ne correspondent plus à celles de la propriété privée. Le habous public cesse d’être une propriété privée dès sa constitution  ; ce qui écarte du coup le risque de l’identifier à la propriété privée grevée d’affectation publique que l’on trouve dans le droit anglais de la propriété et dans les conceptions de René Capitant. Les mosquées, les hôpitaux ou les écoles… constitués en habous public perdent le statut de propriété privée et poursuivent, à l’évidence, une finalité publique. De même que le risque de le confondre avec la propriété publique est, là aussi, à exclure, puisque le habous, nous le

 

verrons, n’est pas la propriété des personnes publiques  ; il n’appartient à personne en particulier[53].

Ensuite, l’inaliénabilité du habous est attachée, non pas à la patrimonialité, mais à la domanialité  ; elle est une conséquence directe de l’affectation. Le habous cesse d’exister dès lors que son affectation à une œuvre pieuse ou d’utilité publique prend fin. À supposer que le bien habous soit affecté à la construction d’une mosquée ou d’un hôpital, mais dont la réalisation s’avère impossible, l’institution est frappée de caducité et le bien fera aussitôt retour au constituant ou à ses héritiers. En effet, l’inaliénabilité ne peut en aucun cas renvoyer ici à la même règle dont la propriété privée peut bénéficier dans certains cas, comme les biens dotaux et les majorats[54]..., qui sont, il est vrai, frappés d’inaliénabilité[55] en France. Au demeurant, une précision supplémentaire mérite d’être apportée pour étayer cet argument : l’inaliénabilité s’est imposée « à titre de principe dans le cas du domaine public et d'exception dans le cas de la propriété privée », comme le souligne à juste titre Hervé Moysan[56]. Précision qui éloigne un peu plus le risque de confusion.

Enfin, les ressemblances ne s’arrêtent pas là  ; le habous est justiciable quasiment des mêmes griefs que ceux dont le domaine public est accusé aujourd’hui  ; ce sont précisément les règles d’affectation perpétuelle et d’inaliénabilité des biens habous qui sont particulièrement ciblées. L’école hanéfite s’était montrée, à ses débuts, clairement hostile à l’institution du habous  ; au soutien de sa position, elle invoquait la rigidité de son régime juridique qu’elle considérait en porte-à-faux avec certains principes de l’islam, notamment la libre circulation des biens. Cette raison, conjuguée à leur mauvaise gestion, n’est pas étrangère à la suppression du habous dans nombre de pays : la Turquie a procédé à partir de 1924 à la vente au profit des communes de nombreux biens habous[57], la Tunisie a adopté une position radicale en interdisant purement et simplement le habous public  en 1956 et le habous privé en 1958. Quant à l’Egypte, elle n’a proscrit que le habous privé en 1952[58]. Hormis les mosquées, les cimetières et les mausolées, l’inaliénabilité des autres biens habous ( meubles, immeubles…) s’accommode mal, en effet, d’une masse de biens soustraite aux règles du marché et dont la gestion est, de surcroît, parfois énigmatique. N’est-ce pas au non des lois du marché et de leur corollaire la libre circulation des biens que le domaine public est à son tour contesté ? 

En effet, la critique adressée, aujourd'hui, au domaine public n’est plus justifiée par des motifs strictement juridiques  ;  c’est essentiellement pour des considérations d’ordre économique et financier que la domanialité publique est contestée. La protection spéciale que la domanialité publique assure à une catégorie de biens publics est jugée incompatible avec une meilleure exploitation desdits biens dont certains présentent, dit-on, une très grande valeur économique, comme les infrastructures portuaires, aéroportuaires, routières et ferroviaires[59], la frange littorale… L’absence sur ces dépendances d’investissements lourds, consentis par des acteurs privés, résulte de la rigidité du régime de la domanialité publique, qui est, pour certains[60], une preuve de son inadaptation au contexte ambiant de l’économie néo-libérale. Alors même que toutes les apparences semblent vouloir confirmer l’existence d’une  parfaite identité entre le domaine public et le habous, la réalité de celui-ci ne correspond pas, en fait, à ses aspects institutionnels.

II/ le habous :

une institution sui generis

 

Bien que le habous présente certaines affinités électives, comme l’affectation, la finalité d’intérêt général, l’inaliénabilité, l’imprescriptibilité… qui le rapprochent du régime juridique du domaine public, les ressemblances ne sont en fait qu’une apparence qui masque d’importants éléments de différenciation. Les deux institutions ne sauraient se confondre tant que des différences de fond distinguent l'une de l'autre, aussi bien du point de vue de leur régime juridique (A) et de leur appartenance (B) que de la réalité de leur finalité (C).

 

a/ Le habous  :

un rÉgime de droit privÉ

         Avant d’aborder la question du régime juridique, un des traits saillants du habous mérite d’emblée d’être relevé. Il s’agit de son essence fortement religieuse, même si on ne lui trouve nulle trace dans le livre sacré. À l’instar de l’ensemble des normes du droit islamique, le habous s’appuie sur un fondement religieux. Il ne peut en aucun cas échapper à l’influence de l’islam, parce que la chari’a islamique est parcourue tout entière par l’idéal religieux : chaque transaction, chaque obligation est comparée aux normes de règles religieuses ou morales. Le domaine public s’en écarte sensiblement  ; son fondement relève au contraire du politico-juridique. La révolution française lui a fait subir une double rupture : depuis 1790, il ne relève, désormais, ni de la sphère privée, ni du domaine du sacré. La métaphore du mariage symbolique[61] de la dot et de l’inaliénabilité du domaine a été sécularisée par la révolution française qui a transféré, en vertu du décret du 22 novembre et du 1er décembre 1790, le domaine de la couronne à la nation, et c’est ainsi qu’il est désigné depuis sous le vocable de « domaine national ».

Quant à son régime juridique, il est foncièrement de droit privé. Selon une jurisprudence qui ne s’est jamais démentie, le habous est une institution constamment rattachée au statut successoral[62]. C’est là un fait tout à fait logique, et il n’y a à cela rien d’étonnant lorsque l’on sait que dans la science du droit islamique (fiqh), le droit public, n’ayant fait l’objet que de quelques versets coraniques, est considéré comme essentiellement technique. C’est la raison pour laquelle les juristes musulmans accordent clairement plus d’importance au droit privé et, en particulier, au statut personnel (droit de la famille, successions, filiation…) qu’au droit public. En effet, le droit islamique présente cette caractéristique d’être un droit privé et personnel fort bien marqué[63]. Ainsi donc, même si son annexion par l’État demeure une attitude quasi constante, le habous porte l’empreinte de sa filiation naturelle qui le rattache à la famille. Le habous reste très marqué par le droit de la famille, c'est-à-dire une institution soumise à la chari’a islamique qui régit directement, surtout depuis 1984, le statut personnel, les biens de la famille et les successions, alors que le domaine public n’a ni la même origine, ni le même cheminement historique. L’analyse du domaine public n’est intelligible que dans le rapport, non pas à la famille, mais à l’État[64].

Le régime juridique et contentieux du domaine public est, en règle générale, un régime de droit public, relevant de la compétence de la juridiction administrative, notamment lorsqu'il s'agit de déterminer si un bien fait partie ou non du domaine public[65]. Suivant la formule jurisprudentielle consacrée en la matière : « Il n'appartient qu'à la juridiction administrative de se prononcer sur l'existence, l'étendue et les limites du domaine public » et « en cas de contestation sérieuse à ce sujet, les tribunaux de l'ordre judiciaire doivent surseoir à statuer jusqu'à ce que soit tranchée par la juridiction administrative la question préjudicielle de l'appartenance d'un bien au domaine public »[66]. Ces formules jurisprudentielles courantes confirment, si besoin est, que la juridiction administrative dispose bien de la qualité de gardienne du domaine public[67].

Or, hormis certains édifices, comme les mosquées, les cimetières, les confréries religieuses, les mausolées … qui, en raison du caractère de bienfaisance qui leur est attaché, sont exempts de la taxe d’enregistrement, des impôts et de toute autre taxe,[68] le principe d’une gestion en exploitation du habous est admis sans réserve en droit islamique. Les terres cultivables, les immeubles et autres biens immobiliers, terrains avec leurs constructions, machines…, sont gérés conformément aux dispositions du code du commerce et des lois en vigueur, ainsi que l’indique la loi de 1991 relative aux biens wakfs. Il est bien question de leur « mise en valeur selon le vœu du constituant, et conformément à l’esprit de la chariâ islamique »[69]. En droit islamique, la rentabilité financière constitue le fondement du domaine, alors qu’en droit français l’affectation empêche, en principe, l’utilisation d’un bien du domaine public, à titre principal, à des fins patrimoniales.

 

B/ Le habous :

une approche antipropriÉtariste

 

Aussi, et contrairement au domaine public, le habous existe par lui-même, puisque, légalement, il n’appartient ni aux particuliers, ni aux personnes publiques. Deux facteurs complémentaires semblent être à l’origine de la conception antipropriétariste qui caractérise particulièrement le habous  ; d’un côté le droit positif lui reconnaît une existence juridique propre (1) et, de l’autre, en droit islamique la constitution d’un habous signifie qu’il est confié à Dieu, et il cesse dès lors d’appartenir à quiconque (2).

 

1/ une Existence juridique propre

Le domaine public a été dominé pendant longtemps (du XIXe jusqu’au début du XXe siècle) par une approche antipropriétariste  ; il était alors conçu comme un ensemble de biens, n’appartenant à personne, sur lesquels chacun, sans être propriétaire, a le droit d’en jouir[70]. L’État n’avait sur son domaine qu’un droit de garde, et non un droit de propriété[71]. Tel n’est plus aujourd’hui le cas  ; depuis l’arrêt Piccioli, (C.E du 17 janvier 1923) le juge a admis sans ambiguïté que l’administration est véritablement propriétaire de son domaine. La notion de propriété s’est dès lors substituée à celle de garde ou de surintendance. À ceci s’ajoute un autre principe de la domanialité : un patrimoine ne saurait exister indépendamment de toute personne physique ou morale à laquelle il doit nécessairement être rattaché. Ce fondement de la domanialité s’inscrit dans le droit fil de la tradition juridique française qui a longtemps été hostile à l’attribution d’une autonomie, et encore moins d’une personnalité juridique, à une masse de biens.

L’agrément des personnes publiques à but non lucratif (associations, fondations…) est un phénomène récent en droit français. Dans l’ensemble leur régime juridique est plus sévère que celui des personnes à but lucratif en l’occurrence les sociétés. Hormis les cas expressément prévus par la loi, les fondations sont créées et disparaissent en droit sur la base d’un décret en Conseil d’État, pris sur le rapport du ministre de l’intérieur. La demande peut d’ailleurs être rejetée par ce dernier  pour des raisons à la fois d’opportunité et de droit, sans qu’il soit tenu de s’en expliquer. Selon Jean Rivero, cette méfiance à des causes lointaines : elles sont d’ordre à la fois politique et économique. Sur le plan politique d’abord, l’individualisme révolutionnaire se méfie des regroupements et craint que la liberté d’association ne profite aux opposants. Sur le plan économique ensuite, le libéralisme est hostile au phénomène de la mainmorte, étant donné que les personnes morales désintéressées bénéficient très souvent de dons qui accroissent leurs patrimoines. Mais la destination d’utilité publique irrévocable de ces derniers est forcément de nature à les soustraire aux circuits du commerce[72].

Or l’islam admet sans réticence la possibilité pour un musulman de constituer un patrimoine autonome, séparé de la propriété du constituant, dont le habous fournit un cas exemplaire. En effet, sur la question précise de l’appartenance, le habous se distingue nettement du domaine public. Etant confiés à Dieu, les biens habous ne sont la propriété de personne, ni même de l’État, puisque, d’un côté, ils cessent d’être une propriété privée dès leur constitution en habous : selon les jurisconsultes du droit islamique, la propriété du habous est entre les mains de Dieu. Et de l’autre, ils ne figurent pas en droit positif dans la liste des biens composant la propriété publique[73]. Pour s’en convaincre, il suffit de se rapporter aux dispositions statutaires qui indiquent  clairement que « Le wakf n’est pas la propriété de personnes physiques ou morales. Il est doté de la personnalité morale ; l’État veille au respect de la volonté du constituant et à son accomplissement »[74]. C’est bien là une approche qui n’est pas sans évoquer, tel que rappelée      ci-dessus, la conception antipropriétariste du domaine qui a prévalu au XIXe siècle.

Autrement dit, le habous a une existence juridique propre, indépendante des personnes bénéficiaires ou gestionnaires de ses biens ; il agit par ses représentants et la personnalité morale ne lui est reconnue que pour qu’il soit géré en vue d’une finalité d’intérêt général. À l’inverse, le domaine public n’a pas d’existence en soi ; il est la propriété des personnes publiques auxquelles il est annexé. Le droit de propriété dont il fait l’objet est l’une des conséquences de la reconnaissance de la personnalité morale aux personnes publiques, et sa gestion ne constitue que l’une des missions dont les personnes publiques ont la charge. L’affectation des biens habous est établie ab initio et pour toujours, pendant que l’affectation des biens du domaine public dépend de la personne publique propriétaire qui peut la modifier quand l’intérêt général l’exige.

Si convaincante soit-elle, cette explication de la nature rebelle du habous à toute appropriation serait insuffisante si elle n’est pas complétée par une analyse qui remonte à la racine, au  droit de propriété dans l’islam.

 

2/ une propriÉtÉ de personne

En tant qu’institution dérivant de la chari’a islamique, le habous est indissociable de la conception que la première se fait du droit de propriété. Quand bien même des similitudes rapprochent la propriété privée dans l’islam de la conception romano-germanique de la propriété, la première n’est, cependant, pas clairement établie et ne dispose pas, non plus, de tous les attributs de la propriété, au sens du droit romain et du code civil français, en raison notamment de la précarité du statut des propriétaires[75]. Joseph Schacht saisit très bien ce phénomène d’incertitude du droit de propriété en islam lorsqu’il écrit : « Le droit islamique ne définit pas de façon stricte le bien de propriété comme une chose tangible (res) »[76].

Même si le Coran est peu prolixe sur la question de la propriété, on sait que le  fondement de cette dernière dans l’islam est d’origine divine  ; elle appartient  ad vitam aeternam à Dieu, et c’est dans ce sens qu’il convient d’entendre les versets coraniques « À Allah appartiennent ciel et terre » et « La terre est à Allah et il en fait hériter qui il veut parmi ses serviteurs ». Les humains ne disposeraient donc que d’un droit de jouissance. Quant à la protection de la propriété, l’exhortation des musulmans à s’abstenir de toute attitude de nature à porter atteinte à la propriété d’autrui, relève plus d’un fondement moral que juridique[77], à l’image de tout le droit islamique qui reste largement imprégné de morale religieuse. 

Or, la notion de propriété dans la conception occidentale est très affermie  ; d’abord par le droit romain, qui lui a donné une certaine pérennité, quel que soit l’usage que le possesseur en fait. C’est une situation fondée en droit qui reconnaît à son titulaire un vrai pouvoir,  c'est-à-dire la trilogie des attributs du droit de propriété (usus, fructus, abusus). Dans un contexte plus récent ensuite, la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 a érigé la propriété en droit « inviolable et sacré ». Enfin, elle a été hissée par le code civil, dans son article 544, au rang de propriété absolue, c'est-à-dire un droit de jouir et de disposer de la manière la plus absolue. Autrement dit, la propriété n’est pas seulement le droit d’user ou de jouir d’une chose ; c’est aussi celui d’en disposer, de l’échanger contre une autre, bref de l’aliéner. Le Doyen Carbonnier pouvait dire en parlant de propriété que « ce fut l’une des idées forces de la révolution que de construire la propriété comme une garantie des libertés »[78]. La propriété en droit français, que ce soit d’ailleurs sur les meubles ou immeubles, revêt donc un caractère à la fois unitaire et absolutiste.

Tout autre est le statut de la propriété en droit islamique qui présente cette particularité d’être précaire ; le droit de propriété n’existe, en réalité, que s’il s’agit d’une vivification d’une terre morte. Parfois même la mise en valeur d’une terre ne donne lieu qu’à une concession, moyennant paiement d'une rente fixe appelée « Djabr », quel que soit du reste le résultat de la récolte. Quant à la propriété collective, elle est considérée, notamment par le rite chafîîte[79], comme un patrimoine appartenant à la communauté musulmane et sur laquelle l’État ne dispose que d’un droit de conservation, et non de propriété. Néanmoins, la thèse de la précarité du droit de propriété privée n’est exacte qu’en ce qui concerne la terre, car un examen plus minutieux montre que les meubles sont soumis à une appropriation individuelle : il y aurait donc pluralité des types de propriété, selon l’objet auquel s’applique le droit.

Mais là n’est pas la moindre des dissemblances que présente le habous ; quand on l’appréhende sous l’angle de sa finalité d’intérêt général, on peut se rendre vite compte qu’elle n’a pas en fait la rigueur de son énoncé initial. 

 

C/ Le habous :

une utilisation dÉtournÉe

 

La raison d’être du habous est théoriquement la satisfaction d’un intérêt social. En réalité, l’intention du constituant n’est pas toujours celle qui est exprimée dans l’acte de constitution, c'est-à-dire un but pieux ou social : constitution de dotations qui permettent de secourir les pauvres et d’aider écoles et mosquées… Le recours au habous est parfois mû par d’autres considérations  ; il est utilisé par son fondateur, soit comme un moyen d’échapper à la confiscation de ses biens par le souverain (1), soit pour déshériter des membres de sa famille (2), notamment les filles.

 

1/ Le habous :

procÉdÉ de contournement de la confiscation

 

En effet, une analyse plus proche de l'observation empirique peut, sans peine, faire la démonstration que la finalité d’intérêt général, consubstantielle au habous, ne correspond pas, en fait, à ses apparences institutionnelles.

Dans le premier cas, nombre de personnes y recourent dans la mesure où le habous garantit et protège les biens privés ainsi établis contre toute confiscation, puisqu’ils sont confiés à Dieu. L’essor qu’a connu le habous pendant la domination turque, en particulier, ne s’explique pas simplement par des considérations d’ordre religieux, de charité ou d’intérêt public  ; il s’agit surtout, pour de nombreux propriétaires, de mettre leurs biens à l’abri des confiscations et des aliénations arbitraires. Pour mettre un bien privé hors d’atteinte des convoitises des Turcs, souvent le propriétaire fait appel à l’institution du habous. Dans la mesure où le bien doté de ce statut est frappé, dès sa constitution, d’inaliénabilité, les Turcs se trouvent ainsi dans l’incapacité de s’en emparer[80]. Le statut juridique du habous protège donc les biens qui en bénéficient contre le risque d’une confiscation ou d’atteintes susceptibles d’être exercées par les Deys, les Beys et autres makhzéniens de l’État turc. Les pratiques néo-patrimoniales étaient, il est vrai, largement répandues sous la domination turque. L’accumulation des richesses dépendait alors étroitement, selon Lemnouer Merrouche, « de la détention d’un commandement politico-militaire. Ce lien entre pouvoir et grandes fortunes, précise-t-il, est un fait massif »[81]. Sous une apparence charitable, l’institution de certains immeubles en habous a ainsi obéi à une logique de préservation de ces derniers contre le risque de mainmise par l’État. C’est pour cela que le habous a connu à cette époque un net succès.

Pour bien comprendre ce phénomène, un parallèle avec le Maroc est indispensable. Le habous au Maroc - pays appartenant à la même sphère culturelle que l’Algérie et la Tunisie -, n’a pourtant pas connu la même évolution. La raison tient précisément au fait que le premier n’a pas été soumis comme les seconds à l’empire Ottoman. Au Maroc, après avoir connu une période d’essor au 12e et 13e siècle au cours desquels plusieurs écoles, mosquées, hôpitaux, ponts, abreuvoirs… s’étaient édifiés grâce aux revenus du habous, celui-ci va connaître une longue période de reflux dont le point de départ fut, sans doute, l’avènement de la dynastie Saâdienne[82]. Suite à l’épuisement du négoce de l’or qui a entraîné un déficit net du budget, les biens habous faisaient clairement l’objet des convoitises de la monarchie[83]. En raison de la raréfaction des ressources, les biens habous étaient alors perçus comme une richesse patrimoniale à exploiter. Des droits de jouissance étaient ainsi accordés à des particuliers, sous forme de concessions immobilières, en échange de contributions versées au Beit-El-Mel (trésor public). Les utilisations privatives à des fins patrimoniales des biens habous ont pris dès lors largement le pas sur leur mission première d’intérêt public.

La transformation du habous en espace marchand était fortement aggravée, semble-t-il, par la gestion des Nadhirs (administrateurs du habous) qui baissaient la valeur réelle des biens immobiliers. Selon Louis Milliot cette entreprise de déprédation du habous a entraîné son morcellement en raison des nombreux droits de jouissance concédés aux particuliers. Certains biens ont même fini par faire l’objet d’une appropriation par leurs bénéficiaires. Le habous s’était donc réduit en peau de chagrin, puisque la constitution de biens en habous public avait quasiment cessé[84]. La décadence de l’institution du habous était ainsi bien avancée  ; son  point d’orgue fut sans doute la vente, à la veille du protectorat français (1912), des biens habous en pleine propriété par les sultans Moulay Abdelaziz et Moulay Hafid pour procurer des fonds aux caisses de l’État[85]. Cette comparaison avec un pays voisin - le Maroc -  éclaire d’un jour nouveau comment le habous a été détourné de sa véritable finalité.

 

2/ Le habous :

artifice pour l’EXHÉRÉDATION de la femme

 

Sa constitution vise, dans le second cas, à soustraire le bien aux lois successorales ; le habous est souvent utilisé - pas seulement en Algérie mais dans tout le Maghreb - comme artifice juridique pour l’exhérédation de la femme,[86] en contournant légalement les prescriptions coraniques qui, au contraire, reconnaissent à la femme le droit à l’héritage dans certaines proportions, soit la moitié d’une part d’un mâle. C’est sans doute la raison pour laquelle Henri de Waël a considéré que le habous a été la cause de l’émergence de règles liées aux subterfuges juridiques[87]. La technique consiste souvent à constituer soit un bien immobilier, soit tout le patrimoine familial en biens habous au bénéfice d’une fondation pieuse (école, mosquée, zaouia…) à l’extinction du lignage. Les fondateurs du habous conservent pour eux-mêmes et leurs futurs descendants agnatiques (mâles) l’usufruit des biens habous. Ce processus entraîne à terme une exhérédation absolue de la femme.

Mohamed El Hadi Chérif saisit, à son tour, très bien ce phénomène de détournement de finalité lorsqu’il précise que « Parfois les juristes du droit musulman ont recouru à certaines ruses pour exhéréder les femmes et protéger le patrimoine de l’émiettement et des intrusions étrangères au lignage patrilinéaire. C’est ainsi que la vulnérable institution du wakf a été détournée de sa finalité première en réservant l’usufruit du bien "haboussé" à la descendance mâle du fondateur »[88]. En effet, le rite hanéfite[89], contrairement au rite malékite[90], reconnaît au constituant le droit de se désigner lui-même, d’écarter les filles, etc. Or, bien que, dans les pays d’Afrique du Nord, le habous excluant les filles soit, en principe, prohibé, puisque c’est bien le rite malékite qui est majoritairement adopté, pour ce faire les constituants prennent le soin de se réclamer des règles du rite hanéfite.

C’est ainsi qu’on aboutit à exhéréder les filles pour empêcher que les biens de la famille passent par héritage dans celle du mari[91]. D’après Charles Raymond, le habous est utilisé, en revanche, dans certaines régions (Kabylie) pour faire bénéficier les femmes de la succession et contourner ainsi le droit coutumier qui les exclut[92]. Sur cette question, le droit coutumier se distingue, en effet, du droit islamique en ce que ce dernier reconnaît à la femme le droit d’hériter ab intestat, c'est-à-dire sans testament, alors que le premier interdit à la femme d’hériter au nom du principe patriarcal selon lequel la vocation successorale est un droit exclusif des mâles[93]. 

Selon Pierre Bourdieu, les tribus en Kabylie ont renoncé, depuis 1748, aux prescriptions de la loi coranique en matière d’héritage, pour adopter le droit coutumier qui exhérède les femmes[94].  Ainsi un habous privé peut être constitué au profit d’une femme  ; il s’agit en quelque sorte d’une donation d’usufruit, étant donné que le habous, qu’il soit privé ou public, demeure toujours inaliénable. À la mort de l’usufruitière, le habous privé revient aux héritiers mâles[95]. Aussi, Jean Paul Charnay pouvait-il remarquer en traitant du habous « qu’il est de plus en plus employé en Kabylie pour corriger la barbarie des coutumes qui déshéritent la femme…»[96]. C’est bien pourquoi, les habous privés sont plus répandus en Kabylie et dans les régions du sud et notamment dans le M’zab. Toutes proportions gardées, le habous n’est pas sans rappeler la fiducie[97], qui est, semble-t-il, utilisée en France parfois pour des raisons d’ordre fiscal  ; elle permet d’échapper à certains frais de transmission des patrimoines[98].

Tout bien considéré, il ressort nettement de l’examen des deux cas suscités que l’écart qui sépare la finalité théorique du habous et l’usage qui en est fait concrètement est considérable.  Le concept de habous relève en définitive de l’artifice, étant donné que, souvent, il n’est sollicité que pour la protection d’un bien en éludant légalement les commandements du texte sacré. Il traduit ainsi une réalité qui singularise notamment le droit islamique où l’on a plutôt tendance à considérer le droit comme idéal. Autrement dit, si le droit s’entend en principe comme l’expression des structures et rapports sociaux prévalants dans une société,  en droit islamique c’est cette dernière qui est invitée instamment à se conformer aux principes à dominante théorique de la chari’a islamique.

         Mais si les deux institutions - le domaine public et le habous - sont si éloignées l’une de l’autre, n’est-on pas fondé à s’interroger sur les raisons de leur fusion ? En vérité, l’alliance entre le domaine public et le habous n’est pas fortuite  ; des motivations d’ordre historique, économique et culturel en sont à l’origine. 

         La raison historique d’abord. Si étrange que cela puisse paraître, c’est pourtant bien la France qui est l’artisan de l’annexion du habous par le domaine  ; le habous, en tant que mode d’organisation des biens publics, parmi bien d’autres modes, ne lui est pas étranger. C’est une institution qu’elle a explorée pendant la colonisation de l’Algérie, et que l’administration du domaine a annexée au début de XIXe siècle. C’est par un arrêté du 8 septembre 1830 du maréchal Clauzel, nous l’avons vu, que les biens habous publics, ainsi que d’autres biens publics, étaient déclarés réunis au domaine. De 1830 à 1870, les habous publics ont été peu à peu tous rangés dans le domaine de l’État, alors que l’inaliénabilité des habous privés a été abolie en 1851 et 1858, pour favoriser l’extension de la propriété coloniale[99]. Se posait alors la question de la prise en charge financière du culte qui était assurée jusque-là par les revenus du habous.

         Désormais, depuis le rattachement de ce dernier au domaine, ce fut l’État qui en assura les frais, même après la promulgation de la loi sur la laïcité qui sépare en principe le culte de l’État. En rattachant le habous public au domaine de l’État, l’arrêté du maréchal Clauzel peut être considéré comme le point de départ d’un processus ininterrompu de « domanialisation » du habous, puisqu’il dépendra dès lors régulièrement de la direction du domaine[100]. Même la loi du 20 septembre 1947 relative au statut de l’Algérie qui a pourtant bien prévu la restitution des biens habous aux Algériens n’a pas été suivie d’effet. À l’indépendance, l’Algérie n’a pas renoncé, non plus, à la politique de « domanialisation » du habous, comme on pouvait s’y attendre  ; elle sera au contraire prolongée, mais pour d’autres considérations qui seront ci-après évoquées.

La raison économique ensuite. Au nom de l’idéal collectiviste et de l’ambitieux projet de développement économique de la double décennie soixante et soixante-dix, la doctrine officielle a fait de l'État et de la propriété étatique la base du développement économique et social[101]. Pour les besoins de ce projet en faveur duquel tous les moyens, toutes les énergies et potentialités du pays doivent être mobilisés, la propriété publique, protégée par les attributs de la domanialité publique, en est conçue comme le fer de lance. Dans les régimes socialistes, la propriété publique est l'une des pierres angulaires du développement économique. La domanialité publique, confondue avec propriété publique, s'étend ainsi sur une masse importante de biens en tous genres qui dépasse très largement la masse de biens qu'implique habituellement le régime de la domanialité publique[102]. C’est bien pourquoi, le habous a toujours constitué une dépendance du domaine public. Comme le fait observer à juste titre Philippe Godfrin, « un État libéral se contentera d’un domaine public restreint dans son étendue mais fortement protégé en raison de son affectation à l’usage de tous. Un État interventionniste fera de son domaine un instrument de développement économique, ce qui le conduira à l’accroître… »[103].

La raison culturelle enfin. L'Algérie est marquée par un syncrétisme juridique[104] qui fusionne plusieurs éléments culturels hétérogènes (la chari’a islamique, le droit coutumier, le droit socialiste, le droit français…). La pratique législative et réglementaire combine parfois ces trois composantes, et l’accent est mis, selon les cas, sur les unes ou sur les autres[105]. Mais, si cette influence se traduit souvent en termes de zones ou de secteurs (statut personnel, droit économique, droit administratif, droit constitutionnel…) et que dans chaque zone intervient presque exclusivement, soit le droit français, soit le droit islamique ou le droit socialiste, l’impact des trois systèmes juridiques se répercute parfois à l’intérieur d’une même et seule notion. Cette hypothèse de travail se vérifie parfaitement en ce qui concerne le concept de domaine public qui subit l’influence de trois conceptions des biens publics.

Le domaine public obéit donc à une construction syncrétique[106], parce qu’il est recueilli dans une société, un pays, une culture marqués tout à la fois par des éléments de droit français classique, des principes du droit socialiste, principalement soviétique et yougoslave autogestionnaire, et des principes du droit islamique malékite, mais sans qu’il y ait une articulation cohérente entre ces différents apports[107]. Recueilli au lendemain de l’indépendance,[108] le domaine public est réinterprété en fonction du contexte d’accueil en recouvrant un contenu nouveau. Il s’agit, pourrait-on dire, d’un concept classique, mais à portée nouvelle. C’est ainsi qu’il se construit, d’une part, sur la base des biens du domaine public traditionnel, (les voies publiques, les plages, les sites archéologiques, les halles...). D’autre part, il se reconstruit à la fois sur des biens économiques « ressources et richesses naturelles du sol et du sous-sol » et les biens habous.

Autrement dit, il s’est emparé de l’armature du domaine public classique sans recouvrir tout à fait le même contenu. Il s’est transformé, pourrait-on dire, en un concept juridique un peu particulier, à cheval entre le domaine public traditionnel défini par l’affectation et soumis au droit de la domanialité classique, le domaine public des richesses et ressources naturelles, indissociable du projet de développement, est dominé par des éléments de la domanialité socialiste et, enfin, le domaine public des habous, d’intention pieuse, assujetti, quant à lui, totalement aux principes du droit islamique. C’est pourquoi, derrière la catégorie conceptuelle de domaine public d'une cohérence apparente se dissimule en réalité une pluralité de domaines. Par conséquent, on peut, sans forcer le trait, dire qu’il est davantage un contenant qu'un contenu ; il est en mesure d'intégrer toutes sortes de biens dont le lien avec la domanialité publique est parfois fort douteux. Il y a de la part du législateur une volonté d’embrasser une diversité insaisissable de biens dans une notion « unificatrice ». Or, on chercherait en vain une caractéristique commune intrinsèque à tous ces biens.

Au vu de tout ce qui précède, même si le habous n’est pas si étranger qu’il ne paraît au droit français et, plus particulièrement, à la domanialité française, puisque, d’un côté, le premier a subi pendant plus d’un siècle la domination du second. Et, de l’autre, c’est bien la société des habous, fondée en 1917, qui est à l’origine de la construction de l’Institut Musulman de la grande mosquée de Paris en l’honneur des musulmans d’Afrique du nord tués durant la première guerre mondiale[109], il est difficilement assimilable au domaine public. Ce dernier, produit des systèmes romano-germaniques, est tout à fait étranger à la notion de habous. Les biens habous, qu’ils soient publics, c'est-à-dire affectés au fonctionnement d’une œuvre d’intérêt général (mosquée, hôpital, université… ), qu’ils soient privés, c'est-à-dire destinés à des bénéficiaires intermédiaires, personnes physiques, qui en jouiront leur vie durant, et qui seront ensuite mis à la disposition d’une œuvre pieuse, sont plus proches de la notion anglaise de « Trust » et, plus précisément, de celle des « charitable trusts ».

Le trust, rappelons-le, est un concept propre au droit anglais, qui s’entend comme un bien confié par son propriétaire (Settlor) à une personne, appelée (trustee) pour que ce dernier assure sa gestion au profit d’une tierce personne qui est le bénéficiaire. Il peut, certes, être rapproché du habous, mais il ne peut être identifier à lui ; on ne saurait déduire des ressemblances la présence d’une quelconque synonymie tant les deux institutions sont le  produit de contextes culturels et de traditions juridiques forcément différents dont la formation est sous-tendue, à l’évidence, par un processus historique propre à chaque système juridique.  

Tout d’abord, il existe un contraste saisissant entre le déclin que connaît le habous depuis longtemps en pays d’islam et le rayonnement du trust en Angleterre, et dont l’utilisation peut revêtir d’ailleurs une grande variété de formes. « Quiconque désire connaître l’Angleterre, avisait le grand historien du droit anglais F. W. Maitland, doit savoir quelque chose du trust »[110]. Malgré cette différence de taille en termes d’utilisation, le habous et le trust s’appuient quasiment sur un même fondement religieux : l’islam pour le premier et le christianisme pour le second. À l'instar du trust qui prend sa source dans la morale chrétienne commentée par les chanceliers qui étaient, dans une large mesure, des ecclésiastiques[111], le habous prend racine dans la religion musulmane et, plus précisément, tel que rappelé ci-dessus, dans un hadith du prophète.

En tant qu’institution dérivant de l’Equity, la mise en œuvre du trust accorde au juge un rôle de premier rang ; de même que c’est le  cadi (juge) qui établit l’acte de constitution du habous et c’est lui qui est aussi chargé de le contrôler. Aussi, le trust, comme le habous ainsi qu’il a été mentionné plus haut, obéit-il à un régime de droit privé et il est également utilisé pour organiser la liquidation de la succession. En droit anglais, les biens de la femme sont affectés au patrimoine du mari  ; c’est grâce justement au trust, quand il est constitué, qu’elle acquiert finalement le droit de conserver les biens qui lui sont affectés. De même que le trust permet d’établir un testament sur un immeuble, alors qu’il était interdit par un principe remontant à l’époque féodale[112].

Ensuite, à la différence du domaine public qui peut être aliéné par la personne publique propriétaire, la fonction du trustee, comme celle du Nadhir, se résume pour l’essentiel en une mission de conservation et de gestion du bien, sans possibilité de l’aliéner. Enfin, de la même manière que le habous, les charitable trusts sont en mesure de poursuivre plusieurs objectifs. Ainsi, ils peuvent avoir soit une finalité sociale lorsqu’ils sont conçus pour lutter contre la pauvreté ou mis à la disposition du public, soit une mission éducative quand ils sont constitués en vue d’encourager l’instruction, soit enfin un but pieux quand ils visent à servir la religion[113].

         Un tel régime n’est pas sans évoquer la fondation en droit français, bien que sa création soit soumise à des conditions draconiennes[114], sans commune mesure avec les conditions de constitution d’un habous ou d’un trust. La fondation se définit aussi comme une affectation irrévocable de biens, en vue de la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif[115] (hôpital, cité universitaire…). On trouve d’ailleurs l’ébauche d’une telle approche dans la Constitution algérienne de 1996 lorsqu’elle rapproche le wakf de la fondation « Les biens "wakf" et les fondations sont reconnus ; leur destination est protégée par la loi »[116]. Or la domanialité classique, et même la domanialité socialiste, n’est nullement une telle institution. Ce n’est donc pas sans raisons que la loi domaniale de 1990 a pris quelques distances avec la catégorie des biens habous. On peut cependant regretter que le législateur ne soit pas allé plus en avant dans cette direction en poussant cette logique jusqu’à provoquer une rupture définitive entre le domaine public et le habous. « Que chaque chose soit à sa place appropriée… », disait Georges Duhamel.

 



* Enseignant à l’IUT Jean Moulin de l’Université Lyon 3.

 

1 Philippe Jestaz, « Le droit », 2e édition, p. 82, cité par Jean-Louis Bergel, « Théorie générale du droit », Dalloz, 1989, p. 196.

[2] Il convient toutefois de nuancer cette affirmation, puisque certains auteurs, comme J. Luccioni, considèrent que le habous est une institution coutumière « empruntée aux populations déjà soumises aux romains et que les jurisconsultes musulmans du 2e siècle de l’Hégire ont simplement constaté et régularisée », in « Le habous ou wakf (rites malékite et hanéfite) », Thèse, droit, Alger, 1942, p. 289, cité par Abdelfattah Eddahbi, « Les biens publics en droit marocain », Editions Afrique-Orient, Casablanca, 1992, p. 34. On peut citer aussi Charles Raymond qui estime que le habous était inconnu en Arabie préislamique  ; il serait, précise-t-il, « d’inspiration byzantine, mais les juristes musulmans s’efforcent de lui trouver des lettres de noblesses à l’aide de hadith », in « Le droit musulman », Que sais-je ? n° 72, PUF, 1965, p. 81.

[3] Parmi les auteurs qui ont abordé directement ou indirectement le habous, on peut citer, à titre d’exemple, Abdeldjellil Temimi, « Recherches et documents d'Histoire Magrébine, l'Algérie, la Tunisie et la Tripolitaine (1816-1871) », 2e édition (en arabe), Zaghouan, 1985, 256 p. ; Ahmed Rahmani, « Les biens publics en droit algérien », Editions Internationales, Alger, 1996  ; Hélène Vandevelde, « Cours de droit musulman et des institutions musulmanes », OPU, Alger, 1983  ; Charles Raymond, « Le droit musulman », Que sais-je ? n° 72, PUF, 1965  ; Abdelfattah Eddahbi, « Les biens publics en droit marocain », Editions Afrique Orient, Casablanca, 1992.

[4] L’expression « droit islamique » est ici préférée sur celle de « droit musulman », puisque le terme musulman renvoie aux personnes qui professent la religion du prophète Mohamed, alors que le terme islamique renvoie aux textes fondateurs de cette religion  ; on  parle de lois, d’études, de droit islamiques.

 

[5] Il convient toutefois de préciser que le législateur algérien utilise indistinctement les expressions de « biens wakfs » et de « biens habous ».

[6] Le hadith s’entend de l’ensemble des récits rapportant des paroles du prophète Mohamed et ayant une valeur normative en droit islamique.

[7] Le fiqh signifie la science du droit islamique, qui est un corpus de règles juridiques extrêmement nombreuses traitant de l’ensemble des problèmes de la vie en société. La loi islamique est l’exemple extrême d’un droit de juristes, puisque c’est la science juridique, et non l’État, qui assume le rôle de législateur.

[8] Omar Ibn El Khettab (583-644 après J.C) est le deuxième calife de l’islam (634-644).

[9] Abdelfattah Eddahbi, « Les biens publics en droit marocain », Editions Afrique-Orient, Casablanca, 1992,       p. 33.

[10] La doctrine Hanéfite est l’une des quatre écoles juridiques du droit islamique  ; elle est fondée par Abou Hanifa en 767 en Irak. Pour aller vite, on peut dire qu’il s’agit d’un droit de source irakienne qui privilégie l’opinion personnelle des exégètes. Il est répandu notamment en Turquie, Pakistan, Afghanistan, Inde, Chine, Syrie et une partie de l’Egypte… Au  sein de la tendance sunnite, le rite hanéfite est le plus répandu, puisqu’il concerne un peu plus de la moitié des musulmans sunnites. Voir Henri de Waël, « Le droit musulman », C.H.E.A.M, Paris, 1989, pp. 23 et 24  ;  Hélène Vandevelde, « Cours de droit musulman et des institutions musulmanes », OPU, Alger, 1983, pp. 101 à 104.

[11] Article 6 de la loi n° 91-10 du 27 avril 1991 relative aux biens wakfs.

[12] Après l’indépendance, l’un des tout premiers textes relatifs aux biens habous est le décret n° 64-233 du 17 septembre 1964 (J.O n° 77 du 22 septembre 1964) portant réglementation des biens habous publics.

[13] Abdellah Ghoulamallah est l’actuel Ministre des Affaires Religieuses et des biens Wakfs.

[14] Alinéa 2 de l’article 52 de la constitution de 1996. 

[15] Article 5 de la loi n° 91-10 du 27 avril 1991 relative aux biens wakfs.

[16] Charles Raymond, « Le droit musulman », Que sais-je ? n° 72, PUF, 1965, p. 81.

[17] Y. Djebari,  « La France en Algérie : bilans et controverses », OPU, Alger, 1995, p. 39.

[18] Louis Milliot, « Les démembrements du habous », Paris, 1918, pp. 39 et s, cité par  Abdelfattah Eddahbi,  op. cit. , pp. 38.

[19] Article 8 de la loi n° 91-10 du 27 avril 1991 relative aux biens wakfs et article 2 du décret exécutif n° 98-381 du premier décembre 1998 fixant les conditions et les modalités d’administration, de gestion et de protection des biens wakfs.

[20] Voir le quotidien Liberté du lundi 22 novembre 1999.

[21] Ibidem.

[22] Voir le Quotidien d’Oran du 19 février 2005 « Le ministre des affaires religieuses veut fructifier ses biens ».

[23] Abdeldjelil Temimi, « Un document sur les biens habous au nom de la Grande Mosquée d'Alger », Publication de la Revue d’Histoire Maghrébine, Volume n° 5, Tunis, 1980, 92 p.

[24] Abdeldjelil Temimi, op, cit. , p. 10.

[25] Ibidem

[26] Youcef Djebari, « L'accaparement des terres par les pouvoirs publics », in « La France en l'Algérie : bilan et controverses », OPU, Alger, 1995, p. 77  ; Charles Robert Ageron, « Histoire de l'Algérie contemporaine », PUF, 1974, p. 23.

[27] Loi n° 90-30 du premier décembre 1990, portant loi domaniale, JORA n° 52 du 2 décembre 1990.

[28] Article 16 de la loi portant unité domaniale de juin 1984.

[29] La loi n° 91-10 du 27 avril 1991 relative aux biens wakfs  ; le décret exécutif n° 98-381 du premier décembre 1998 fixant les conditions et les modalités d’administration, de gestion et de protection des biens wakfs.

[30] On peut citer le code de la famille notamment ses articles 213 à 220 (loi n° 84-11 du 9 juin 1984)  ;  la loi      n° 90 - 25 du 18 novembre 1990 portant orientation foncière.

[31] Article premier du décret n° 64-233 du 17 septembre 1964 portant réglementation des biens habous publics.

[32] Article 23 de la loi n° 91-10 du 27 avril 1991 relative aux biens wakfs.

[33] Article 3 de la loi n° 91-10 du 27 avril 1991 relative aux biens wakfs.

[34] Article 213 du code de la famille.

[35] Article 31 de la loi n° 90- 25 du 18 novembre 1990 portant orientation foncière.

[36] Ahmed Rahmani, op. cit., p. 17.

[37] G. Benmelha,  « Le droit patrimonial algérien de la famille », OPU, Alger, 1995, p. 236.

[38] Hélène Vandevelde, op. cit., p. 233.

[39] Joseph Schacht, « Introduction au droit musulman », Maisonneuve & Larose, 1999, p. 92.

[40] R. Babadji, « De la religion comme instrument à l’identité comme sanctuaire : quelques remarques sur la constitution algérienne du 28 novembre 1996 », in « Où va l’Algérie », sous la direction de Ahmed Mahiou et Jean Robert Henry, Editions Karthala – Iremam, 2001, p. 58.

[41] Abdelfattah Eddahbi, op. cit. , pp. 33 et 64.

[42] Pesle Octave, « La théorie et la pratique du habous dans le rite malékite », Imprimeries réunies de la Vigie Marocaine, Casablanca, 1958, p. 19, cité par Abdelfattah Eddahbi, op. cit. ,  p. 32.

[43] Dahir du 26 novembre 1912 concernant la protection des arts et monuments historiques, Bulletin officiel du Protectorat français du Maroc, n°5, 29 novembre 1912, p.25.

[44] Article 3 du texte législatif de 1912.

[45] Sur la règle de l'inaliénabilité, voir notamment Jean Marie Auby et Pierre Bon, « Droit administratif des biens », 2e édition, Dalloz, 1993, p. 4 ;  René Chapus, « Droit administratif général », tome 2, 6e édition, Montchrestien, 1992, pp. 301 et 302 ; Jean Dufau, « Le domaine public », Le Moniteur, 5e édition, Paris, 2001, p. 13.

[46] Philippe Godfrin, « Droit administratif des biens », 2e édition, Masson, 1983, p. 112.

[47] Philippe Godfrin, op. cit., pp. 112 et 113.

[48] Etienne Fatôme, « À propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public », AJDA du 23 juin 2003,        p. 1200.

[49] Voir supra, (l’argument positiviste) pp. 6 et 7.

[50] Ahmed Rahmani, op. cit., p. 16.

[51] Un certain nombre d’éléments invitent toutefois à nuancer cette affirmation. Pour contourner l’inaliénabilité du habous, on prend parfois prétexte de la mauvaise administration afin de réintroduire les biens habous dans la circulation  ; de même qu’on peut les échanger contre d’autres biens quand ils ne produisent pas assez.  Aussi,   a-t-on admis le droit de céder l’usufruit à perpétuité sur autorisation du cadi (juge). Le bénéficiaire de l’usufruit devait payer un droit fixe. La jouissance est ainsi remplacée par une rente perpétuelle. Il s’agit, en fait, d’une  dérogation implicite à la règle d’inaliénabilité.

[52] Il convient de préciser que les biens habous peuvent être constitués soit à partir de la propriété privée par la volonté du propriétaire, soit à partir de la propriété publique par la volonté de l’État. 

[53] Voir infra, pp. 14 et 15.

[54] Bien inaliénable et indivisible attaché à la possession d'un titre de noblesse et transmis avec le titre au fils aîné.

[55] Gérard Cornu, « Vocabulaire juridique », Association Henri Capitant, PUF, 2e  édition, janvier 2001, p. 311.

[56] Hervé Moysan, « Le droit de propriété des personnes publiques », Thèse, Université Panthéon-Assas, 1999, LGDJ, Paris, 2001, p. 102.

[57] Hélène Vandevelde, op. cit. , p. 238.

[58] Ibidem.

[59] Hervé Moysan, op. cit. , p. 5.

[60] Etienne Fatôme, « À propos des bases constitutionnelles du droit du domaine public », AJDA du 23 juin 2003,      p. 1193.

[61] La couronne, dit-on, est un être mystique  ; en accédant au trône, le souverain contracte, en quelque sorte, avec elle un mariage symbolique en lui apportant le domaine en dot. Voir Christian Lavialle, « Du domaine public comme fiction juridique »,  JCP,  1994, p. 259.

[62] Louis Milliot et François-Paul Blanc, « Introduction à l’étude du droit musulman », 2e édition, Dalloz, 2001, p. 610.

[63] Joseph Schacht, op. cit. , p. 13.

[64] Sur cet aspect de la problématique domaniale, voir notre thèse « La domanialité publique à l’épreuve du droit algérien », Université Jean Moulin Lyon 3, décembre 2003, pp. 449 à 452.

[65] Jean Marie Auby, « Contribution à l’étude du domaine privé de l'administration », EDCE, 1958, p. 48.

[66] René Chapus, « Droit administratif général », tome 2, 6e édition, Montchrestien, 1990, p. 340.

[67] Ibidem.

[68] Article 44 du décret n° 64-233 du 17 septembre 1964 portant réglementation des biens habous publics.

[69] Article 45 de la loi n° 91-10 du 27 avril 1991 relative aux biens wakfs.

[70] Jean Pierre Lebreton, « Le domaine public », La Documentation française, juin 1988, p. 19.

[71] Maurice Lagrange, « L'évolution du droit de la domanialité publique », RDP, 1974, p. 10.

[72] Voir Jean Rivero, « Droit administratif », 10e édition, Dalloz, 1983, p. 44.

[73] L’article 17 de la Constitution  dispose : « La propriété publique est un bien de la collectivité nationale. Elle comprend le sous-sol, les mines et les carrières, les sources naturelles d'énergie, les richesses minérales, naturelles et vivantes des différentes zones du domaine maritime national, les eaux et les forêts. Elle est, en outre, établie sur les transports ferroviaires, maritimes et aériens, les postes et les télécommunications, ainsi que sur d'autres biens fixés par la loi ».

[74] Article 5 de la loi relative aux biens wakfs.

[75] Mohamed Hédi Cherif, « Les statuts et formes de propriété », in « Maghreb peuples et civilisations », sous la direction de Camille et Yves Lacoste, Editions, La Découverte, Paris, 1995, p. 106.

[76] Joseph Schacht, op. cit. , p. 115.

[77] Charles Raymond, « Le droit musulman », Que sais-je ? n° 72, PUF, 1965, p. 69.

[78] Jean Carbonnier, « Flexible droit », 9e édition, LGDJ, Paris, 1998, p. 309.

[79] L’école chafîîte a été fondée par le jurisconsulte El Chafîî en l’an 204 de l’hégire (820 J.C)  ; son approche du droit islamique établit un compromis entre l’école malékite et l’école hanéfite et privilégie le raisonnement analogique      (el quiyas). Elle est répandue notamment en Egypte, en Afrique orientale, en Indochine, en Malaisie, en Indochine.

[80] Youcef Djebari, « La France en Algérie : bilans et controverses », OPU, Alger, 1995, p. 38.

[81] Lemnouer Merrouche, « Recherches sur l’Algérie à l’époque Ottomane : Monnaies prix et revenus », Editions Bouchene, Alger, 2002, cité par Mohamed Harbi « L’Algérie en perspectives », in « La guerre d’Algérie - 1954 - 2004 - la fin de l’amnésie », sous la direction de Mohamed Harbi et Benjamin Stora, Robert Laffont, Paris, 2004, p. 32.

[82] Cette dynastie a régné au Maroc de 1554 à 1659  ; elle a connu une épopée glorieuse sous El Mansour  (1578 - 1603) qui a pu tenir en respect les Ottomans, vaincre les Portugais et conquérir Tombouctou.

[83] Lazarev G, « Les concessions foncières au Maroc », in Etudes sociologiques sur le Maroc, B.E.S.M, Rabat, 1971, p. 75, cité par Abdelfattah Eddahbi, op. cit., p. 36.

[84] Louis Milliot, « Les démembrements du habous », op. cit., p. 40, cité par Abdelfattah Eddahbi, op. cit., p. 36. 

[85] Abdelfattah Eddahbi, op. cit., p. 36.

[86] Alain Mahé, « Histoire de la Grande Kabylie : Anthropologie historique du lien social dans les communautés villageoises », Thèse en Sciences Sociales, Ecole des Hautes Etudes, Paris, 1994, publiée sous le titre Histoire de la grande Kabylie XIXe et XXe, Editions Bouchene, Alger, 2001, pp. 68 à 73.

[87] Henri de Waël, « Le droit musulman », C.H.E.A.M, 1989, p. 44, note 41.

[88] Mohamedi Hédi Cherif, « Les statuts et les formes de propriété », in « Maghreb : Peuples et civilisations », sous la direction de Camille et Yves Lacoste, Editions La Découverte, Paris, 1995, p. 108.

[89] Sur la doctrine Hanéfite, voir supra, p. 4 note 10.

[90] Ecole juridique fondée à Médine par Malek Ibn Anas ( 795 J.C ) qui est l’un des jurisconsultes parmi les plus connus de l’islam. Elle se distingue de l’école Hanéfite, puisque la philosophie de son fondateur (Malek Ibn Anas) s’appuie principalement sur El Ijma’â (consensus) des jurisconsultes et sur la notion de el maslaha           el aama (intérêt général). Aujourd’hui elle est largement répandue en Afrique du nord, en Afrique centrale, et elle intéresse près d’un quart des musulmans sunnites. Pour plus de détails sur les différentes écoles juridiques dans l’islam, Voir Hélène Vandevelde, op. cit. , pp. 101 à 104  ; Henri de Waël, op. cit.

[91] Raymond Charles, « Le droit musulman », Que sais-je ? PUF, 1965, p. 83.

[92] Ibidem.

[93] En compensation de cette exhérédation, le droit coutumier a prévu que l’entretien des femmes, surtout lorsqu’elles ont divorcé, est à la charge des héritiers mâles.

[94] Pierre Bourdieu, « Sociologie de l’Algérie », Que sais-je ? n° 802, 8e édition, PUF, 2001, p. 11.

[95] Ibidem

[96] Jean Paul Charnay, « La vie musulmane en Algérie, d’après la jurisprudence de la première moitié du XXe siècle », Paris, PUF, 1991, p. 170.

[97] Il s’agit d’un bien obtenu par un créancier soit à titre de garantie d’une dette, celui-ci devient  l’acquéreur apparent du bien, qui sera restitué au débiteur lorsque la dette sera éteinte, soit pour gérer le bien dans l’intérêt du fiduciant sous l’obligation de le rétrocéder à ce dernier à une certaine date. Voir  Gérard Cornu, « Vocabulaire juridique », Association Henri Capitant, PUF, 2e édition, janvier 2001, p. 383.

[98] Philippe Yolka, « La propriété publique : éléments pour une théorie », Thèse, Université Paris II, octobre 1996, LGDJ, 1997, p. 476.

[99] Hélène Vandevelde, op. cit. , p. 238. 

[100] Claude Collot, « Les institutions de l’Algérie pendant la période coloniale : 1830-1962 », OPU, Alger, p. 17.

[101] « Les multiples actions réalisées par le pouvoir révolutionnaire, et par lesquelles l’État s’est emparé des leviers de commande de l’économie et a instauré son contrôle sur les différentes branches du secteur productif, en particulier les nationalisations qui ont porté sur les richesses nationales, les terres, les entreprises industrielles et les biens vacants, ainsi que l’institution du monopole d’État sur le système financier et bancaire, sur le commerce extérieur, sur le commerce de gros et sur les différentes activités de service, ont constitué la mutation fondamentale par laquelle s’est effectuée la transformation des rapports sociaux de production au sein de notre économie », in la Charte nationale de novembre 1976, pp. 134 et 135.

[102] Sur cette confusion, voir notre thèse « La domanialité publique à l’épreuve du droit algérien », Université Jean Moulin Lyon 3, décembre 2003, pp. 329 à 337.

[103] Philippe Godfrin, préface à la thèse de Catherine Mamontoff, « Domaine public et entreprises privées : la domanialité publique mise en péril par le marché », Université de Perpignan, mars 1996, Editions l’Harmattan, 2003, p. 7.

[104] Voir Ramdane Babadji, « Le syncrétisme dans la formation du système juridique algérien », in « Politiques législatives », Dossiers du CEDEJ, le Caire, 1994. pp. 30 à 33.

[105] En dépit de la variété des solutions qu’elles permettent, ce procédé ne manque pas cependant d’engendrer bien des ambiguïtés. De même que leur variété ne favorise pas la construction d'un système juridique homogène, car un système juridique ne se réduit pas à un simple agencement hiérarchisé des normes juridiques.

[106] Sur la construction syncrétique du concept de domaine public, voir notre thèse « La domanialité publique à l’épreuve du droit algérien », Université Jean Moulin Lyon 3, décembre 2003, pp. 337 à 359.

[107] Il s’agit d’un paradoxe que de nombreux auteurs ont relevé dans le système juridique algérien dont les contradictions sont parfois tellement flagrantes que le doute est permis sur l’existence même d’un authentique système juridique.

[108] Loi n° 62-157 du 31 décembre 1962 tendant à la reconduction jusqu'à nouvel ordre de la législation en vigueur au 31 décembre 1962, JORA n° 2 du 11 janvier 1963, p. 18.

[109] Bruno Etienne, « Nos ancêtres les sarrasins », in Le Nouvel Observateur, hors série n° 54 avril-mai 2004,  p. 23.

[110] René David et Xavier Blanc-Jouvan,  « Le droit anglais », PUF, Que-sais-je n° 1162, 10e édition, 2003, pp. 107 et 108.

[111] B. A Wortley, « Le trust et ses applications modernes en droit anglais », RIDC, 1962, p. 703.

[112] René David et Xavier Blanc-Jouvan, op. cit. , pp. 110 et 111.

[113] B. A Wortley, loc-cit, p. 700.

[114] L’affectation d’un patrimoine à l’intérêt général est une condition, certes, indispensable pour la création d’une fondation, mais elle est insuffisante. La constitution d’une fondation ne dépend pas, comme dans le cas du habous ou du trust, de la seule volonté du fondateur  ; encore faut-il, d’une part, créer au préalable une institution capable de la recueillir et, d’autre part, que cette dernière soit reconnue, ce qui n’est pas acquis d’avance, puisque l’acte de reconnaissance, nous l’avons vu, relève du pouvoir discrétionnaire du gouvernement.

[115] Gérard Cornu, « Vocabulaire juridique », Association Henri Capitant, PUF, 2e édition, janvier 2001, p. 389.

[116] Article 52 de la constitution.