Revue de l'Actualité Juridique Algérienne

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A propos de l’article 84 du code de la famille

Par

Malika BOULENOUAR AZZEMOU

Professeur à la faculté de droit de l’université d’Oran

 

 

Aux termes de l’article 84 du code de la famille :   “  le juge peut autoriser la personne ayant atteint l’âge du discernement [1]à disposer de tout ou partie de ses biens, à la demande de toute personne y ayant intérêt. Toutefois, le juge peut revenir sur sa décision s’il en admet le bien fondé. ”

Apparaissant au premier abord comme un substitut de l’émancipation connue du droit français, la procédure d'“ autorisation ” contenue dans l’article susmentionné, s’en éloigne à de nombreux égards. Elle se rapproche davantage, même si elle ne s’y identifie pas complètement des procédés visant à lever la minorité connus du droit musulman et de certaines de ses applications modernes[2], en l’occurrence les procédés d’IKHTIBAR(الاختبار) et de TARCHID[3](الترشيد)

Un retour aux règles du droit musulman en la matière ainsi qu’une investigation dans certaines de ses applications modernes nous apporteront un éclairage nécessaire pour mieux comprendre cette procédure d’autorisation prévue par l’article 84 du code de la famille.

Pour cela, nous étudierons les procédés visant à lever la minorité  en droit musulman et dans quelque- unes de ses applications modernes, ce sera l’objet de la première partie, puis nous analyserons ces mêmes procédés en droit algérien. Il s’agira en l’occurrence de la procédure d’ “ autorisation ” proprement dite telle qu’elle est prévue par l’article 84 du code de la famille. Ce  sera l’objet de la deuxième partie.

I. Les procédés visant à lever la minorité en droit musulman et dans quelques droits modernes

Nous présenterons d’abord les solutions telles qu’elles ont été prévues en droit musulman (A), ensuite leurs applications dans les droits modernes qui s’en sont inspirés (B).

I.1     le droit musulman classique

L’acquisition de la majorité patrimoniale est subordonnée, en droit musulman, à un certain développement physique (BOULOUGH بلوغ ou puberté) et intellectuel(ROCHD الرشد ou aptitude d’une personne à gérer sagement ses biens)[4]. La puberté (BOULOUGH), qui est une situation de fait, est reconnue, en principe, par des signes physiologiques et, à défaut de ces signes, par l’arrivée à un certain âge qui varie suivant les écoles. Quant à l’aptitude d’une personne à gérer sagement ses biens (ROCHD), elle doit être constatée par le tuteur qui devra alors déclarer le TARCHID[5] de son pupille. Auparavant, il devra avoir testé l’aptitude de son pupille  en lui faisant subir une épreuve ou IKHTIBAR, procédé largement commenté dans les ouvrages de fiqh.

I.1.1.  L’ikhtibar

Cette épreuve du mineur est commandée par le verset 5 Sourate IV “ Eprouvez les orphelins[6]. Lorsqu’ils atteignent la puberté et que vous sentez chez eux une bonne conduite, alors remettez-leur leurs biens. ” De l’avis de jurisconsultes musulmans[7], cette épreuve qui doit être effectuée à une époque antérieure à la puberté, varie suivant les cas et en fonction du sexe et de la condition sociale  et familiale du mineur. En outre, elle doit être répétée plusieurs fois jusqu’à la certitude de l’existence de l’aptitude à bien gérer le patrimoine. Cette institution, connue sous le nom d’IKHTIBAR, octroyait au mineur une capacité limitée à titre d’apprentissage. Lorsque l’épreuve s’avère concluante, le tuteur procède alors au TARCHID ;  en d’autres termes, il déclare que le mineur a acquis le “ rochd ” (l’aptitude).

I.1.2.  Le tarchid.

En droit musulman, la déclaration de “ rochd ” ou “ tarchid ” confère au mineur la capacité patrimoniale. Le mineur déclaré “ rached ”, apte à gérer ses biens, sort définitivement de la tutelle, sauf à y retourner pour cause d’interdiction au même titre qu’un majeur. Ceci montre bien que le “ tarchid ” équivaut, en droit musulman, à la majorité. Le “ tarchid ” doit se faire spontanément par le tuteur, sans passer par le juge. Toutefois, en cas de récalcitrance de la part du tuteur, le mineur ou toute personne s’intéressant à lui, pourra saisir le juge qui après avoir procédé à une enquête pour apprécier le “ rochd ” du mineur, contraindra, s’il y a lieu, le tuteur à remettre au mineur son patrimoine. Cette procédure de “ tarchid ” précédée, comme nous venons de le voir, d’ “ IKHTIBAR ”, constitue en droit musulman la voie normale pour mettre fin à la minorité, contrairement aux droits modernes qui, faut-il le rappeler, font cesser la minorité avec l’arrivée d’un certain âge ;  Et lorsque les législations modernes retiennent les deux institutions du droit musulman sus évoquées, elles leur assignent une toute autre fonction, c’est ce que nous allons vérifier en étudiant les applications modernes des solutions du droit musulman.

I.2.    APPLICATIONS MODERNES

Comme nous venons de le signaler, les droits modernes inspirés du droit musulman, tout en conservant le principe de ces deux institutions, ne poursuivent pas un même but. Nous allons voir, qu’en droit moderne, des procédés similaires aux deux institutions connues du droit musulman ont été institués comme moyens exceptionnels et facultatifs destinés à atténuer la minorité ou à la faire cesser avant l’âge légal de la majorité. Sous cette importante réserve, les applications modernes d’  “ IKHTIBAR ” et de “ tarchid ” présentent avec celles-ci de grandes similitudes.

C’est ce que nous allons constater en étudiant l’exemple du droit marocain qui présente le plus de concordance avec le droit musulman en la matière, puis en évoquant d’autres applications.

I.2.1.  Le  droit marocain

La moudawana a conservé les deux institutions du droit musulman et les a réglementées dans les articles 140 alinéa 2 et 3 et 143 pour la première ; et dans l’article 165 alinéa 2 pour la seconde.

a) L’administration d’une partie des biens par le mineur à titre d’expérience (article 140 alinéa)

En vertu de l’article 140 alinéa 2 de la Moudawana, le mineur ayant atteint l’âge de 15 ans révolus et présentant certains signes de maturité peut être autorisé soit directement par son tuteur, soit, et sur sa demande, par le juge à assurer l’administration d’une partie de ses biens à titre d’expérience. Le procédé équivaut à peu prés à l’institution d'IKHTIBAR du droit musulman. Il produit les mêmes effets, puisque, comme en droit musulman, le mineur placé dans cette situation est réputé capable pour administrer les biens qui lui ont été remis et incapable pour le reste. Il obéit aux mêmes conditions sous certaines réserves : Alors que le droit musulman ne se réfère pas, en principe, à  un âge déterminé pour procéder à l’épreuve du mineur, le législateur marocain établit un minimum d’âge (15 ans).  De   même que, en droit musulman, lorsque l’épreuve s’avère infructueuse, elle doit être répétée autant de fois que cela sera nécessaire, en droit marocain, au cas où le mineur ne satisferait pas à l’épreuve, le tuteur ou le juge peuvent retirer leur autorisation.

b) Le tarchid (article 165 alinéa 2)

Conformément à l’article 165 alinéa 2 de la Moudawana, deux conditions  sont nécessaires pour que le tarchid[8] soit accordé au mineur. Comme en droit musulman, il faut que la maturité d’esprit soit constatée par le tuteur. En cas de refus, l’article 165 alinéa 2 prévoit que le différend sera porté devant le juge. En outre, le mineur doit avoir atteint l’âge de 18 ans. Le tarchid, une fois donné par le tuteur ou, le cas échéant, prononcé par le juge, fait cesser la minorité avant l’âge légal de la majorité à titre exceptionnel mais définitif. Le mineur affranchi, le seul moyen de le remettre sous tutelle est l’interdiction comme pour le majeur.

I.2.2.  Autres applications

a) En droit tunisien

L’article 158 C S P T  dispose :  “ le juge pourra reconnaître l’aptitude limitée ou générale du mineur comme il pourra la lui retirer s’il trouve une raison à cela. ” ; et l’article 159 prévoit que cette aptitude ne peut être reconnue avant l’âge de 15 ans révolus.

Signalons que, à la différence du droit musulman, le législateur tunisien exige un minimum d’âge (15 ans) et ce, aussi bien pour une aptitude limitée que pour une aptitude générale. De même que la procédure est, en droit tunisien, dans tous les cas, une procédure judiciaire. Son but étant d’atténuer ou de faire cesser la minorité avant l’âge légal de la majorité dans le but d’apprentissage et ce, bien entendu, à titre exceptionnel et facultatif mais non d’une manière définitive.

b) Autres exemples

Les droits égyptien (articles 55 et 57 de la loi 1952 sur la tutelle des biens), syrien (article 164 C S P S), irakien (article 101 du code civil irakien) ont, eux aussi, prévu que le juge peut accorder au mineur ayant atteint un certain âge, 18 ans, pour le droit égyptien[9], 15 ans pour les autres droits, une  capacité plus ou moins limitée. Et, en cas de mauvaise gestion, il est prévu que cette capacité sera aussitôt  retirée.

 En conclusion, il est loisible de remarquer que les droits modernes sus évoqués ont été fortement influencés par les solutions du droit musulman en la matière et que les applications qu’ils en ont faites  présentent entre elles une grande similitude.

 Dans les développements qui vont suivre, nous serons amenés à vérifier jusqu’où le législateur algérien s’est inspiré des solutions du droit musulman et de ses applications modernes et ce, en étudiant la procédure d’autorisation prévue par l’article 84 du code de la famille

II. Les procédés visant à lever la minorité en droit algérien : la procédure d’autorisation (prévue par l’article 84 du code de la famille)

La procédure contenue dans l’article 84 du code  de la famille est une procédure spéciale qui concerne la capacité du mineur discernant à l’égard de son patrimoine. Elle consiste à lui permettre de disposer de tout ou partie de ses biens. Elle a donc pour objet d’élargir la capacité patrimoniale du mineur discernant, voire dans certains cas à lui donner la pleine capacité.

Grâce à cette procédure, le mineur discernant passe à un stade supérieur de sa minorité, le rapprochant d’une personne pleinement capable et, parfois même, l’y assimilant. Cette autorisation ne se fait pas de plein droit. Elle est facultative et se fait par voie judiciaire à la demande de toute personne intéressée. De plus, elle peut être révoquée à tout moment si le juge l’estime nécessaire.

Instituée en 1984 par le code de la famille, cette institution soulève de nombreuses questions auxquelles le législateur ne donne pas toujours des solutions précises.

Nous aurons l’occasion d’y revenir en présentant le contenu de la procédure d’autorisation prévue par l’article 84 du code de la famille (A), ainsi qu’au moment où nous discuterons de sa valeur juridique et pratique(B).

II.1.    LE CONTENU DE LA PROCEDURE D’AUTORISATION

Dans son essence même, la procédure d’autorisation présente une grande similitude avec les procédés visant à atténuer ou à lever la minorité que ce soit en droit musulman ou dans ses applications modernes. Mais elle se rapproche également jusqu’à un certain point de l’émancipation du doit français dans sa nouvelle conception qui est devenue, depuis la réforme de 1974, une procédure judiciaire.[10]

Ses ressemblances, mais aussi ses différences d’avec des institutions déjà connues, seront mises en évidence dans les développements qui vont suivre et qui auront pour objet l’étude de sa mise en œuvre(I), puis de ses effets (II).

II.1.1. La mise  en œuvre de la procédure d’autorisation

Nous préciserons, dans un premier temps à qui revient l’initiative de la procédure, avant de rechercher en quoi consiste l’intervention du juge.

a . l’initiative de la procédure :

L’article 84 du code de la famille prévoit que la demande d’autorisation peut provenir de toute personne y ayant intérêt sans autre précision. Il est certainement utile de déterminer avant toute chose quelles sont ces personnes auxquelles fait allusion l’article 84. De même qu’il est intéressant de savoir si le législateur a entendu établir un ordre un ordre de préférence entre elles. Il convient, dès lors, de se demander si l’article 84 vise tout parent du mineur ( pris individuellement, il faut le préciser puisque l’institution d'un conseil de famille n’existe plus en droit algérien), voire toute personne même dépourvue de tout lien de parenté. Car, si l’avenir d’un enfant intéresse d’abord ses parents directs, père et mère, auxquels incombe naturellement la responsabilité de l’enfant, rien n’exclut que d’autres personnes ne s'intéressent à lui pour une raison ou une autre. Il est permis, dès lors, de se demander si le juge recevra toutes les demandes d’où qu’elles émanent ou s’il doit d’emblée déclarer l’irrecevabilité de certaines d'entre elles. Dans le même ordre d’idées, l’on doit se demander si la requête peut être présentée par le mineur qui figure logiquement en première place dans la liste des personnes intéressées.

Pour cela, il importe pour le moins de déterminer les critères qui seront retenus par le juge pour déclarer la demande recevable ou non. Le texte de l’article 84 du code de la famille pêchant par manque de précision, il y a lieu de revenir à ce qui constitue, selon toute vraisemblance, la source et l’origine de cette disposition à savoir le droit musulman. Nous l’avons vu, dans ce droit, seul le tuteur a le pouvoir mais aussi le devoir de déclarer que son pupille est devenu apte à bien gérer ses biens. Ce n’est qu’en cas de  refus abusif que le juge peut intervenir sur la demande du mineur lui-même. L’initiative revient donc en principe au tuteur, le cas échéant au mineur. Faut-il transposer cette solution dans le droit positif ? L’institution du conseil de famille ayant été écartée par le législateur algérien, il est normal que ce soit le tuteur, le père puis la mère ou tout autre parent désigné suivant l’ordre de dévolution de la tutelle établie par la loi, qui prenne l’initiative d’autoriser son pupille à disposer de ses biens.

La demande qui émanerait du mineur lui-même, suscite davantage de réserves. Car si l’on devait retenir cette possibilité, l’on pourrait craindre quelques dangers pour les intérêts du mineur. En effet, ce dernier peut ne pas être suffisamment mûr pour effectuer une telle démarche. A 16 ans, le mineur peut encore manquer de maturité pour apprécier correctement ses  capacités. En outre et sur plan de technique juridique, si on admettait qu’une telle démarche puisse être effectuée par le mineur lui-même, il faudrait lui reconnaître la capacité d’ester en justice. Le législateur n’a rien prévu dans ce sens. Mais s’agissant d’une procédure gracieuse et non contentieuse, peut-être la capacité, d’ester en justice peut-elle être ici assouplie.

Une fois la demande déposée devant le juge, il nous parait judicieux de montrer en quoi consistera son intervention.

b) l’intervention du juge.

Avant la promulgation du code de la famille, la pratique révélait que les parents pouvaient obtenir l’émancipation de leur enfant par simple ordonnance sur pied de requête.

Avec la nouvelle procédure de l'article 84, le juge ne doit plus se contenter d’entériner la demande d’autorisation. Il doit apprécier l’opportunité de la procédure. Avant de se prononcer pour ou contre l’octroi de l’autorisation, il devra s’assurer que les conditions posées par l’article 84 sont réunies. La première condition est expressément édictée et exige que le mineur soit âgé d’au moins 16 ans. La deuxième se déduit du texte de l’article 84 et requiert du mineur une certaine aptitude. En outre le juge devra s’assurer notamment du bien fondé de la demande d’autorisation qui doit émaner d’une personne ayant  un intérêt non seulement protégé par la loi mais aussi dénué de tout caractère dolosif susceptible de nuire aux intérêts du mineur.

En conclusion, il est loisible de remarquer que contrairement au droit musulman où le juge n’intervient qu’en cas de différend entre le tuteur et le mineur, l’autorisation prévue par l’article 84 est une procédure judiciaire dans laquelle le juge intervient d’une manière active et positive. Cette autorisation, une fois accordée par le juge, va  produire des effets particuliers qui vont retentir sur le statut juridique du mineur.

II.1.2. Les effets de l’autorisation : le mineur autorisé.

Cette procédure va sans aucun doute modifier le statut du mineur discernant. Les règles sur la tutelle, auxquelles il est d’ordinaire soumis, ne lui seront plus applicables ou, du moins, pas entièrement. En effet, lorsqu’il est autorisé à disposer de la totalité de ses biens, le mineur va se trouver en principe libéré de la tutelle sur ses biens. Dans le cas d’une autorisation plus restreinte, la tutelle sera simplement atténuée en ce sens que le mineur pourra agir seul quant il s’agit des biens pour lesquels il a été autorisé. Il convient de noter que dans le premier cas en particulier (autorisation complète qui entraîne donc la cessation de la tutelle), le problème de la dépendance juridique du mineur relativement à sa personne va inéluctablement se poser.

Si le législateur donne des éléments de réponse quant au effets de cette procédure sur la capacité du mineur que nous allons étudier en premier lieu, il passe sous silence le problème de la dépendance juridique du mineur quant au gouvernement de sa personne.

1/ Les effets de l’autorisation sur la capacité patrimoniale du mineur.                                                                                       

     L’article 84 instaure un régime particulier qui s’inspire beaucoup du droit musulman et de ses applications modernes.

         En effet, le mineur autorisé, conformément à l’article 84, est doté soit d’une capacité partielle (a), soit de la pleine capacité (b) et ce, en fonction de son aptitude qui est appréciée par le juge.

a) le régime de semi-capacité :

        Nous l’avons vu, si le mineur est jugé apte, mais seulement dans une certaine mesure, à gérer ses biens, il peut être autorisé à administrer voire à disposer d’une partie de son patrimoine. Tout dépendra de l’appréciation que fera le juge de l’aptitude du mineur. Cette autorisation pourra prendre des dimensions plus ou moins larges. Dans tous les cas, le juge devra en préciser les limites. Car, en dehors de la partie du patrimoine pour laquelle le mineur est autorisé, et au sujet de laquelle il sera réputé capable, il demeure dans un état d’incapacité pour tout le reste. Et tout acte passé en dehors du cadre fixé par le juge est entaché de nullité.

b) le régime de pleine capacité :

       Il ressort de la lecture de l’article 84 du code de la famille que lorsque le mineur est reconnu apte à gérer tout son patrimoine, il se voit doté d’une capacité patrimoniale au même titre qu’un majeur. Le législateur algérien ne laisse entrevoir aucune limite à cette capacité. A titre de comparaison le législateur égyptien dans ses prévisions légales concernant l’autorisation d’un mineur à gérer personnellement ses biens, prend soin dans chaque disposition de préciser que l’autorisation du mineur de 18 ans ne concerne que les actes d’administration excluant ainsi les actes de disposition. 

Toutefois il convient de souligner que la procédure de l’article 84 a un caractère essentiellement civil et qu’elle doit être analyser comme “ la voie normale d'élargissement de l’activité civile du mineur ”. De ce fait, une extension de cette capacité au domaine commercial[11] par exemple, même si elle peut se justifier[12], ne semble pas permise.

D’ailleurs, le code de commerce requiert des conditions spéciales pour autoriser le mineur à  faire le commerce. Quoi qu’il en soit, l’article 84  s’applique donc en matière civile. En conférant au mineur la capacité patrimoniale, il met ainsi fin à  la tutelle qui pèse sur les biens du mineur.

 Cette cessation de la tutelle sur les biens va-t-elle s’étendre à la personne du mineur ? C’est le problème de la dépendance juridique du mineur à l’égard de ses parents ou de leur substitut que nous allons poser tout de suite.

2/ le problème de la dépendance juridique du mineur quant à sa personne.

Le problème qui se pose est celui de savoir si, à l’instar de l’émancipation en droit français par exemple, l’autorisation du mineur conformément à l’article 84 a le même effet libérateur à l’égard de sa personne qu’à l’égard de ses biens. Rappelons qu’en droit français[13], la conséquence traditionnelle de l’émancipation est de faire cesser l’autorité parentale sur le mineur émancipé. L’ensemble des droits et devoirs liés à l’autorité parentale disparaît avec l’émancipation. Aux termes de l’article 482 du code civil français :  “ les parents du mineur ne sont pas responsables de plein droit en leur seule qualité de père et de mère du dommage qu’il pourra causer à autrui postérieurement à l’émancipation ”. En outre, l’obligation d’entretien qui pèse sur les parents disparaît en principe elle aussi.

En droit algérien, de telles solutions ne sont prévues par aucun texte. Bien plus, elles semblent devoir être rejetées et cela pour au moins deux raisons.

Tout d’abord, une interprétation stricte de l’article 84 force à constater qu’il ne vise que la capacité patrimoniale du mineur et que, en conséquence, il n’y a pas lieu de l’étendre au gouvernement de la personne du mineur.

En second lieu, le droit algérien, à l’image du droit musulman en la matière dont il s’inspire fortement, opère une nette distinction  entre    les biens  du mineur et la personne du mineur et les soumet à des règles différentes [14]. Les règles de tutelle, notamment, ne s’appliquent qu’aux biens du mineur, de sorte que lorsqu’on parle de cessation de la tutelle, elle ne peut concerner que les biens du mineur et non sa personne. Ce qui signifie que, sur le plan du gouvernement de sa personne, le mineur demeure régi par le même statut ordinaire auquel il est soumis, notamment en matière de responsabilité civile[15] et  d’obligation d’entretien qui pèse sur les parents[16].

Il peut paraître paradoxal de garder le mineur ayant accédé à une indépendance sur le plan patrimonial, sous la dépendance de ses parents ou de leurs substituts quant au gouvernement de sa personne. Pourtant, nonobstant le fait que la soumission de l’enfant, quelque soit son âge, à l’autorité des ses parents est une réalité à la fois psychologique et sociologique dans la société algérienne, le législateur, fidèle à la tradition musulmane, adopte les mêmes règles que le droit musulman en la matière en considérant séparément les biens du mineur et sa personne.

Il nous reste à nous interroger sur la valeur de la procédure de l’article 84.

II.2.    LA VALEUR DE LA PROCEDURE

Inspirée du droit musulman, cette procédure se justifie par les mêmes raisons invoquées par le droit classique.

L'apprentissage du mineur, en vue de l'acquisition de la majorité sans trop de heurts, mais aussi, la diversité dans l'état de minorité ou en d'autres termes, la maturité précoce des uns, le retard des autres, sont autant de raisons de permettre au mineur de s'affranchir en partie ou en totalité de la tutelle qui pèse sur ses biens. Réglementée par la loi, cette procédure pose néanmoins des problèmes. Ainsi, le juge appelé à se prononcer sur l'aptitude du mineur à gérer ses biens, va devoir procéder à un travail d'appréciation. Une fois sa décision rendue, il a la possibilité de revenir sur celle-ci.

II.2.1. L'appréciation du juge :

L'appréciation du juge suscite à son tour deux questions, l'une relative à la détermination des critères retenus par le juge, l'autre aux objectifs poursuivis.

a) Les critères d'appréciation :

Nous avons vu plus haut que le législateur exigeait du mineur appelé à être autorisé une double condition : l'âge et la constatation d'une certaine maturité.

Concernant la condition d'âge, le problème est d'emblée résolu. L'article 84 édicte expressément que les personnes auxquelles s'appliquent ses dispositions  sont les mineurs discernants. L'âge du discernement étant fixé par la loi à 16 ans, le juge n'aura qu'à constater si le mineur a atteint cet âge.

La maturité ou l'aptitude du mineur, quant à elle, va demander au juge un certain travail de réflexion. La pratique judiciaire nous aurait certainement éclairés sur ce point. Mais quoiqu'il en soit, nous pouvons dire que le juge, forcément appelé à s'inspirer, tantôt du droit musulman, tantôt des droits modernes, sera amené à utiliser une méthode diversifiée. En effet, plusieurs éventualités sont envisageables : le juge pourra effectuer, comme cela est prévu en droit musulman, des enquêtes, procéder à des investigations qui rentreront en ligne de compte au moment où il prendra sa décision d'accorder ou de refuser l'autorisation du mineur. Il pourra faire appel au témoignage des personnes proches du mineur dont l'avis équivaudrait à celui donné par un conseil de famille, comme tel est le cas en droit français par exemple, tout comme il pourra exiger du demandeur des preuves concrètes de l'aptitude de l'enfant à gérer ses propres affaires. Il entendra l’intéressé lui-même, en se fiant peut-être aux apparences et à ses signes extérieurs.

En l'absence de critères définis par la loi, il y a lieu d'affirmer que le juge adoptera difficilement une position uniforme pour toutes les demandes, car il sera plus ou moins obligé d'aménager une solution pour chaque cas d'espèce.

Cette tâche difficile pour le juge qui, d'homme de loi, devra se transformer en psychologue, sociologue, pour déceler si le mineur est apte ou non à bénéficier de la procédure d'autorisation, aurait pu être confiée, comme en droit marocain par exemple, au tuteur à titre principal et, à titre accessoire, au juge, et ce pour atténuer les difficultés sus évoquées. Le législateur en a décidé autrement, vraisemblablement pour éviter d'autres écueils. C'est ce que nous allons vérifier en précisant les objectifs poursuivis.

b) Les objectifs poursuivis :

Il convient de noter que les abus de la part des parents ou de leur substitut sont toujours à craindre en cette matière.

Au titre du droit comparé, en droit français particulièrement, la "toute puissance de parents en matière d'émancipation" apparaissant "comme un passe droit parental en discordance avec la notion de droit-fonction dont l'ensemble du droit des mineurs est imprégné" a été fortement décrié.[17]

Dans un souci de protection du mineur, le législateur algérien, à l'instar des droits égyptien, tunisien, syrien et français, a préféré introduire un contrôle préventif en accordant un large pouvoir d'appréciation au juge auquel revient en définitive le dernier mot en matière d'autorisation.[18]

En plus de sa fonction de rendre la justice, le juge se verra donc investi de la fonction de protection des incapables mineurs, fonction faut-il le rappeler qui incombe au ministère public. Le juge est appelé ainsi à préserver avant toute chose l’intérêt de l’enfant.

Mais cette notion de l’intérêt de l’enfant est susceptible d’une interprétation plus ou moins large. “  Cette notion, écrit un auteur[19], peut dépasser l’intérêt de l’enfant, dans la mesure où l’émancipation (l’autorisation en droit algérien), peut constituer un élément de solution au problème des adultes ”.

L’intervention du juge a justement pour but de trouver l’équilibre qu’il faut tout en donnant la priorité à l’intérêt de l’enfant. Pour cela le juge devra notamment selon l’expression de l’auteur précité, éviter les émancipations sanctions ou encore celles qui seraient l’instrument d’une démission hâtive des parents devant la responsabilité qui leur incombe. Cela est d’autant plus vrai que l’âge relativement bas de 16 ans requis pour bénéficier de la procédure d’autorisation peut constituer à la suite d’une autorisation inopportune ou intempestive une source de problèmes contraires à l’intérêt de l’enfant.

D’ailleurs, et selon le législateur, le juge lui-même n’étant pas à l’abri d’une erreur d’appréciation, a la possibilité de revenir sur sa décision. C’est ce à quoi nous allons nous intéresser.

II.2.2    La révocabilité de la décision

L’article 84 du code de la famille prévoit que “  le juge peut revenir sur sa décision s’il en admet le bien fondé ”.

Mis à part la rédaction défectueuse de cet article que nous avons relevé, la possibilité pour le juge de revenir en arrière  suscite pour le moins deux questions : il importe tout d’abord de s’interroger sur la procédure poursuivie, ensuite sur le sort des actes passés par le mineur avant et après le retrait de l’autorisation.

1/ La procédure de révocation :

Aucune indication n’étant donnée par le législateur, la procédure de révocation sera vraisemblablement calquée sur celle de la demande elle-même. Car s’agissant de problème de même nature, tout porte à croire que la méthode suivie sera la même. Mais même en optant pour cette hypothèse, il est nécessaire d’éclaircir certains points.

a) Concernant la demande de la révocation :

appliquer une même procédure revient à dire que les personnes habilitées à demander le retrait de l’autorisation sont celles là même qui avaient l’initiative de la demande. Mais alors, il importe de savoir si la requête doit être présentée par la même personne qui a demandé l’autorisation ou si elle peut l’être par toutes les personnes y ayant intérêt visées par l’article 84. Les deux hypothèses peuvent se présenter. La personne qui a été à l’origine de la procédure, constatant que le mineur est en définitive inapte à gérer ses biens, peut demander le retrait de l’autorisation. Mais rien n’exclut que toute autre personne intéressée, devant le danger que court le mineur à la suite d’une mauvaise gestion de ses biens, puisse solliciter le juge pour qu’il revienne sur sa décision. De même qu’on peut imaginer que la demande de révocation sera une demande subsidiaire à une demande principale ayant pour objet de demander soit la nullité d’un acte passé par le mineur autorisé, soit la réduction de ses obligations pour cause de déséquilibre contractuel.

b) Concernant l’intervention du juge :

il importe de soulever en premier lieu le problème de la compétence du juge car il est permis de se demander si le retrait sera effectué par le même juge qui a en a décidé l’octroi ou par un autre juge de la même juridiction ou même d’une juridiction d’un autre degré en l’occurrence en appel. Ceci se présentera notamment dans le cas où la demande de révocation constituerait une demande subsidiaire à une demande principale déposée auprès d ‘une juridiction. Par ailleurs il est utile de préciser si le juge procédera de la même manière que pour la demande ou s’il adoptera une méthode différente, notamment en ce qui concerne les critères d’appréciation retenus. Le législateur ne donne que peu ou pas d’éléments de réponse à tous ces problèmes de procédure relatifs au retrait de l’autorisation. Il en set de même du problème du sort des actes passés par le mineur avant et après le retrait de l’autorisation.

2/ Le sort des actes passés parle mineur avant et après le retrait de l’autorisation :

le mineur autorisé partiellement ou totalement ne l’est jamais à titre définitif. Le juge peu procéder au retrait de l’autorisation à tout moment. Une  fois le retrait prononcé, le mineur retourne en principe à son statut ordinaire de mineur discernant. Cette situation peut entraîner des conséquences juridiques graves notamment à l’égard des tiers et ce aussi bien en ce qui concerne les actes passés par le mineur avant le retrait mais aussi après le retrait.

a) Les actes passés avant le retrait :

avant de proposer une solution juridique à ce problème que le législateur n’a pas cru devoir évoquer, il convient de signaler que le retrait de l’autorisation peut correspondre à des hypothèses différentes chacune appelant une solution correspondante.

Cas possibles

L’on peut considérer que le mineur a été apte pendant un moment puis a perdu cette aptitude. On rejoint ici l’hypothèse de la semi- capacité.[20]

L’hypothèse d’une autorisation accordée à la suite d’une appréciation erronée des capacités du mineur peut être admise. Dans cette éventualité il faut considérer que le mineur n’a jamais été apte à gérer son patrimoine.

Enfin une troisième hypothèse la plus plausible consiste à dire que le juge n’accorde l’autorisation qu’aux fins de tester le mineur à titre d’épreuve pour reprendre l’idée du droit musulman et si l’épreuve s’avère non concluante le juge procédera alors au retrait de l’autorisation.

Solutions :

Dans le premier cas il est permis d’affirmer que tous les actes passés par le mineur avant le retrait demeurent valables. Dans le second cas étant donné que le mineur n’a jamais eu la capacité suffisante pour disposer de ses biens, tous les actes qu’il aurait conclus devraient être entachés de nullité. Si une telle solution devait être retenue, il est loisible de deviner tous les risques que vont courir les tiers de bonne foi qui auront négocié avec le mineur. Enfin dans le troisième cas, nous pensons que le mineur auquel a été  remis tout ou partie de ses biens pour qu’il puisse en disposer à titre d’épreuve doit supporter les conséquences juridiques de tous les actes pendant tout le temps que durera l’autorisation. L’équité ainsi que la stabilité et la sécurité dans les transactions  exigent en effet que tout acte conclu avant le retrait doive conserver son efficacité.

Mais comme nous allons le voir même après le retrait le problème reste posé.

b) Les actes passés après le retrait :

Comme pour les actes passés avant le retrait, le législateur ne fait aucune allusion au problème des actes passés après le retrait.

Pourtant dans la pratique l’on peut aisément imaginer que des tiers de bonne foi continuent de traiter avec le mineur ignorant que ce dernier a perdu son statut de mineur autorisé.

Les tiers de bonne foi risqueraient ainsi d’être sanctionnés en l’absence de toute faute, d’autant plus qu’ils n’ont aucun moyen de vérifier la situation du mineur. En effet il importe de souligner qu’aucun moyen de publicité du retrait de l’autorisation comme de son octroi, permettant aux tiers de se tenir informés, n’est prévu par la loi.

A titre de comparaison en droit français, le texte primitif du code civil prévoyait la possibilité d’une révocation de l’émancipation si les engagements du mineur étaient réduits pour excès (art. 85 ancien). Cette révocation faisait cesser l’habilitation mais elle n’était opposable qu’après mention au registre du commerce.[21]

Afin de préserver la sécurité et la stabilité des transactions, le législateur algérien devrait combler ces lacunes en instituant un système de publicité de l’octroi et du retrait de l’autorisation, ce qui éviterait de pénaliser les tiers de bonne foi.

Conclusion

Malgré les nombreuses difficultés d’application relevées tout au long de cet article et ce en raison de l’imperfection des dispositions relatives à  cette  procédure, celle-ci présente l’avantage de permettre à un mineur discernant d’élargir sa capacité, voire d’accéder à la pleine capacité patrimoniale.

La méconnaissance de la pratique judiciaire en la matière[22]ne nous permet malheureusement pas d’apprécier l’impact de cette formule dans la vie quotidienne.

Elle pourrait susciter un certain engouement chez les parents ou tuteurs  désireux de libérer l’enfant dès l’âge de 16 ans de la tutelle de ses biens tout comme elle pourrait au contraire être considérée comme excessive  dans la mesure où l’on pourrait craindre que les capacités d’un enfant de 16 ans ne soient pas suffisantes pour cet effet.

Quoiqu’il en soit cette procédure d’autorisation qui vise à élargir la capacité patrimoniale que l’on reconnaît d’ordinaire à un mineur discernant et qui a été instituée voilà maintenant 18 ans  mériterait pour les diverses raisons sus évoquées, une plus grade attention de la part du législateur. 


[1]L’âge du discernement est fixé à 16 ans. Cf. Art.42 C.Civ.

[2]Exemple, en droit marocain, voir les articles 140 et 165 de la moudawana

[3]Voir Safai.H.La protection des incapables, thèse, Paris, 1965. p.29

[4]MILLOT, L.Introduction à l’étude du droit musulman,Sirey, 1953.p.464.

[5]Tarchid  signifie déclaration de rochd et que l’on peut traduire par déclaration d’aptitude à gérer sagement ses biens.

[6]D’après l’opinion dominante des docteurs musulmans (voir Al Allama “ Rappel des jurisconsultes ”, p.89 cité par Safai, op. Cit., p.32, le terme de yatim ou orphelin est employé dans le Coran pour désigner tout enfant qui n’a pas atteint l’âge de la puberté.

[7]Voir Abboud, M. La condition juridique du mineur au Maroc, Rabat, Edition La Porte, 1968,Paris Librairie de Médicis,1968.p.92 et suiv.; Safai, op. Cit. P.29 et suiv. ;Millot, L. op. Cit. P.415 et suiv., n°464 et 465.

[8]Dans le texte en français : émancipation

[9] Signalons qu’en droit égyptien le mineur dont la capacité a été élargie par décision du juge n’est jamais autorisé à faire des actes de dispositions. Sa capacité se limite aux actes d’administration y compris certaines ventes rentrant dans le cadre de l’administration de ses biens. Voir Sanhoury. Page 110 et suiv.

[10]S.Moreau, l’émancipation : réflexions au lendemain de réforme du 5 juillet 1974, J.C.P., I? 2778.

[11] A titre de comparaison, signalons que, en droit français, le mineur émancipé peut faire des actes de commerce isolés.

[12] Il peut être de l’intérêt du mineur à qui on a remis tout ou partie de ses biens, de faire du commerce, le commerce étant susceptible de fructification des biens.

[13] A.Weill, Droit civil, Tome 1, p.813 et suiv.

S.Moreau  op.cit.

[14]voir M.Boulenouar Azzemou, Le statut du  mineur en droit privé algérien.  Oran, 1992

[15] idem

[16] idem

[17] voir S.Moreau, op. cit.

[18] A ce sujet, il est permis de se demander, comme on l'a fait en droit français, si la procédure d'autorisation a pour effet de transférer le pouvoir de famille au juge. Voir S.Moreau op.cit.

[19] S.Moreau, op.cit.

[20] voir page 8

[21]Signalons qu’en droit français et depuis l’entrée en vigueur de la loi du 14/12/1964 la révocation de l’émancipation a été supprimée. Encyclopédie Dalloz, commercial II n°118. Voir également Mazeaud op.cit. n°1345.

[22] Notons que parmi les praticiens que nous avons pu consulter certains d’entre eux ignoraient jusqu'à l’existence de la procédure et en tout état de cause n’en  connaissaient pas d’application auprès des tribunaux. 

 

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